مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص203

أما

لو أخذ فردا من خفين يساويان عشرة، فتلف في يده،وبقي الآخر في يد المالك ناقصا عن قيمته بسبب الانفراد، رد قيمة التالف أن لو كان منضما إلى صاحبه.

وفي ضمان ما نقص عن قيمة الآخر تردد.

قوله: ” أما لو أخذ فردا من خفين.

الخ “.

الفرق بين هذه المسألة والتي قبلها الموجب لاختلافهما في الحكم – مع اشتراكهما في تلف أحد الزوجين ونقصان الآخر -: أن التلف في الاول حصل بعد إثبات الغاصب يده عليهما معا، فكان الذاهب من القيمة بالتلف والنقصان مضمونا عليه، بخلافه هنا، فإنه لم يغصب إلا أحد الشيئين فيضمن قيمته قطعا، والآخر حصل نقصه بسبب التفريق المستند إليه من غير أن يكون غاصبا له، فيكون كحبس المالك عن الماشية فتتلف، فيحتمل ضمان النقص للسببية، وعدمه، لعدم غصبه.

والاقوى الضمان.

وقد تقدم (1) أنه يتحقق بالسببية وإن لم يكن هناك غصب.

وبقي الكلام في قيمة التالف الذي غصبه، فإنها كانت على تقدير اجتماعه مع الآخر تزيد عن حالة التفريق، وتلفه في يده لم يحصل إلا حالة التفريق، فإذا اعتبرنا قيمته يوم التلف احتمل وجوب قيمته منفردا حينئذ، أو (2) قيمته مجتمعا، لانه سبب في ذهاب الزائد كالآخر.

والمصنف – رحمه الله – جزم بضمان قيمته مجتمعا.

وهو الاصح.

ولا منافاة بين الحكم بوجوب القيمة يوم التلف وضمان الزيادة، لانا نوجب قيمته يوم التلف بسبب الغصب والزيادة بالسببية كما مر (3).

مثاله: لو كانت قيمتهما عشرة، وأحدهما مجتمعا خمسة، ومنفردا ثلاثة،

(1، 3) في الصفحة السابقة.

(2) في ” ر، خ، م “: وقيمته.