مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص197

وكل جناية ديتها مقدرة في الحر، فهي مقدرة في المملوك حساب قيمته.

وما ليست مقدرة في الحر ففيها الحكومة.

ولو قيل: يلزم الغاصب أكثر الامرين من المقدر والارش، كان حسنا.

والمصنف (1) تردد أيضا ثم في عتقه بالتنكيل مطلقا لذلك، ومنه نشأ تردده هنا، لانه إن كان ولا بد فينبغي الاقتصار في الحكم على تنكيل المولى، وقوفا فيما خالف الاصل على مورده وهو المولى، لان عتقه مؤاخذة له على سوء فعله، ولعموم قوله صلى الله عليه وآله: ” لا عتق قبل ملك ” (2) ولاصالة بقاء الرقية في موضع الشك.

وهذا هو المعتمد.

والعلامة في بعض فوائده بنى الخلاف في الحكم على الخلاف في الحكمة، فإن كانت في المولى للعقوبة لم يطرد، وإن كانت جبر وهن المنكل به لما فاته من التكسب بالعتق اطرد.

ولا يخفى ضعف هذا المبنى، لانه رد للحكمة إلى غير معلوم.

والنص على تقدير العمل به غير معلل.

والعلة المستنبطة ساقطة الاعتبار عند الاصحاب.

وبهذا يظهر فساد ما قيل أيضا من بناء الخلاف على أن التنكيل يخرج العبد عن الملكية، أو المولى عن أهلية الملك بالنسبة إلى العبد، أو عقوبة محضة.

فعلى الاخيرين لا عتق، وعلى الاول يعتق.

وكل ذلك رد إلى ما لا يعلم.

قوله: ” وكل جناية ديتها مقدرة.

الخ “.

الكلام في هذه كما سبق (3) في الجناية على نفسه حيث تزيد قيمته عن دية

(1) شرائع الاسلام 3: 104.

(2) الكافي 6: 179 ح 1، الفقيه 3: 69 ح 232، التهذيب 8: 217 ح 773، الاستبصار 4: 5 ح 14، الوسائل 16: 7 ب ” 5 ” من أبواب العتق ح 1.

(3) في ص: 195.