مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص192

ولو كان المغصوب دابة، فجنى عليها الغاصب أو غيره، أو عابت من قبل الله سبحانه، ردها مع أرش النقصان.

ويتساوى بهيمة القاضي وغيره في الارش.

قوله: ” ولو كان المغصوب دابه.

الخ “.

لا ريب في ضمان نقص الحيوان المغصوب بالعيب في يد الغاصب، سواء كان من قبله أم من قبل غيره، لان الجملة مضمونة عليه فكذا أبعاضها.

ومع بقاء العين فهي مال المالك يتعين رده، فيجب أرش النقصان جمعا بين حق العين الموجودة والصفات والاجزاء المفقودة، فإن حق العين الرد والذاهب القيمة وهو هنا الارش.

وهذا أمر لا يتفاوت بتفاوت الملاك.

ونبه بقوله: ” ويتساوى بهيمة القاضي وغيره ” على خلاف مالك (1) وأحمد (2) في إحدى الروايتين عنه أن في قطع ذنب بهيمة القاضي تمام القيمة، لانها لا تصلح له بعد ذلك.

لنا: أن النظر في الضمان إلى نفس المفوت لا إلى أغراض الملاك، ألا ترى أن في وطئ جارية الاب بالشبهة مهر المثل، كما في وطئ جارية الاجنبي بالشبهة، وإن تضمن وطئ جارية الاب تحريمها عليه.

(1، 2) لم ينقل هذا القول إلا عن مالك، انظر الحاوي الكبير 7: 140، حلية العلماء 5: 224، المغنيلابن قدامة 5: 386.