مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص175

ولو تعسر، كالخشبة تستدخل في البناء، أو اللوح في السفينة.

ولا يلزم المالك أخذ القيمة.

ولاصالة براءة الذمة، وعموم الخبر ممنوع.

وهذا متجه.

وهو خيرة ابن إدريس (1) والعلامة في المختلف (2).

وأما استيفاء المنفعة بالاجارة الفاسدة فضمانها بأجرة مثلها من باب المباشرة للاتلاف، لا من باب الاسباب، وإدخالها في السبب تجوز.

ومن حكم إتلاف مال الغير مع عدم تسليط المالك عليه أن يلزمه العوض، إما العين (3) إن كان، أو قيمة المثل أو أجرته، عينا كان أم منفعة.

قوله: ” يجب رد المغصوب.

الخ “.

إذا غصب خشبة وأدرجها في بنائه أو بنى عليها لم يملكها الغاصب، بل عليه إخراجه من البناء ورده إلى المالك، خلافا لابي حنيفة (4) حيث حكم بملكه ويغرم قيمته.

لنا: قوله صلى الله عليه واله: ” على اليد ما أخذت حتى تؤدي “.

وأن

(1) لم نجد تصريحا له بذلك.

نعم، يستظهر ذلك من رده حكم الشيخ ” قده ” بتضمين المشتري – في مسألة دفع البائع عبدين لمشتري الواحد ليختار أحدهما وإباق أحدهما – نصف الثمن، انظر السرائر 2: 350، مع أنه في كتاب الغصب (2: 491) صرح بضمان المقبوض بالسوم.

(2) المختلف: 382.

(3) كذا في ” و، خ “، وفي سائر النسخ: المعين.

(4) انظر اللباب 2: 192، المبسوط للسرخسي 11: 93، بدائع الصنائع 7: 149، شرح فتح القدير 8: 264 (