مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص171

ولا كذا لو فتح بابا على مال فسرق،أو أزال قيدا عن عبد عاقل فأبق، لان التلف بالمباشرة لا بالسبب.وكذا لو دل السراق.

الامرين في السببية، مع ضعف المباشر، لعدم (1) صلاحيته للضمان.

ولو اتفق القفص معلقا فاضطرب بخروج الطائر وسقط فانكسر أو عاب ضمنه الفاتح.

وكذا لو أفسد الطائر شيئا بخروجه، بأن كسر قارورة ونحوها، لان فعل الطائر منسوب إليه.

قوله: ” ولا كذا لو فتح.

الخ “.

هذه المواضع الثلاثة مما اجتمع فيه المباشرة والتسبيب، لكن كان المباشر قويا بحيث يمكن استناد الضمان إليه، فيقدم على السبب.

أما الاول فلان السارق آدمي له ذمة قابلة للضمان، فيرجح على السبب.

وأما الثاني فلان للعبد العاقل اختيارا صحيحا فذهابه محال عليه، إذ لا يتوقع منه الفرار، بخلاف المجنون.

هذا إذا لم يكن آبقا، وإلا ففي ضمانه وجهان، من أنه بعقله محال (2) عليه الفعل، ومن أن إطلاقه – وقد اعتمد المالك ضبطه – إتلاف عليه، فكان كحل المجنون والبهيمة.

وأما دلالة السراق فقوة المباشر على السبب ظاهرة.

والحكم فيها بتقديم المباشر هو ظاهر الاصحاب ما عدا العلامة في إرشاد الاذهان (3)، فقد حكم فيه بضمان الدال، نظرا إلى تحقق السببية.

وهو نادر، لان مجرد السبب لا يكفي في إثبات الضمان ما لم يخل عن المعارض.

وفي غيره من كتبه (4) وافق الجماعة

(1) في ” ذ، و “: بعدم، وفي ” خ “: وعدم.

(2) في ” ذ، ط، خ “: يحال.

(3) إرشاد الاذهان 1: 444.

(4) قواعد الاحكام 1: 202، تذكرة الفقهاء 2: 375.