مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص169

الثاني: لو غصب شاة فمات ولدها جوعا،ففي الضمان تردد.

وكذا لو حبس مالك الماشية عن حراستها فاتفق تلفها.

وكذا التردد لو غصب دابة، فتبعها الولد.

قوله: ” لو غصب شاة.

الخ “.

منشأ التردد في هذه الثلاثة: من عدم الاستقلال بإثبات اليد على الولد والماشية، فلا يتحقق الغصب، فينتفي الضمان، ومن أنه سبب في الاتلاف، إذ لولاه لم يحصل التلف، والضمان ليس بمنحصر في الغصب كما مر (1)، فإن مباشرة الاتلاف وسببيه من جملة مقتضياته وإن لم يكن غصبا.

والحق أن منشأ التردد إنما يكون من الشك في السببية هنا، إذ لو سلمت لم يبق إشكال في الضمان.

ومنشأ الشك فيها مبني على تعريف السبب، فعلى ماذكره (2) المصنف من تعريفه إذا مات الولد جوعا بحيث لولا غصب الام لما مات عادة فالسببية متحققة فيه، لكن اتفاق تلف الماشية بعد حبس المالك عن حراستها قد يكون بسبب حبسه وقد لا يكون، فإن فرض فهو سبب أيضا.

وإن فسر السبب بإيجاد ما يحصل التلف عنده لعلة اخرى، إذا كان السبب مما يقصد لتوقع تلك العلة – كما عرفه جماعة (3) – فيتوقف ثبوت سببيته على قصد الغاصب للشاة والحابس للمالك إلى إتلاف الولد والماشية.

والاصح الضمان مع استناد التلف إلى فعل الغاصب، بمعنى أنه لولا الغصب والحبس لما تلف عادة، فإن الواقع في العبارة أعم منه، لتحقق السببية

(1، 2) في ص: 162.

(3) قواعد الاحكام 1: 201، غاية المراد: 133.