مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص162

وهناأسباب أخر يجب معها الضمان: الاول: مباشرة الاتلاف،سواء كان المتلف عينا، كقتل الحيوان المملوك، وتحريق الثوب، أو منفعة كسكنى الدار، وركوب الدابة، وإن لم يكن هناك غصب.

وهو كل فعل يحصل التلف بسببه، كحفر البئر في غير الملك، وكطرح المعاثر في المسالك.

بها، فامتنع الحكم بالمثل لذلك، فوجب الانتقال إلى القيمة، كما لو تعذر المثل في المثلي.

والقولان لابن البراج (1).

والاجود ثبوت القيمة إن ترافعوا إلينا، ولا يلزم منه التظاهر بها، لان المانع التظاهر بشربها والمعاملة عليها، لا مطلق البحث عنها بحيث يعطل حقها اللازم على حسب إقرارهم عليها.

وإنما امتنع الحكم عليهم بالمثل لما تقدم من منافاتهلشرع الاسلام، وإن كان ذلك لا يخلو من نظر.

قوله: ” مباشرة الاتلاف.الخ “.

أشار بذلك إلى أن الغصب وإن كان موجبا للضمان فالموجب له غير منحصر فيه، بل الاتلاف أيضا موجب، بل هو أقوى، فإنه بمجرده يوجب اشتغال الذمة بالضمان والغصب بمجرده لا يوجبه، بل يوجب دخول المغصوب في ضمانه حتى إذا تلف اشتغلت الذمة بالضمان.

ثم الاتلاف قد يكون بالمباشرة، وقد يكون بالسبب.

فصارت الاسباب التي جرت العادة بالبحث عنها في باب الغصب ثلاثة: التفويت بالمباشرة، والتفويت بالسبب، وإثبات اليد العادية، وهو الغصب.

وعلى هذا اقتصر

(1) المهذب 1: 444 و 450.