مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص152

فلو سكن الدار مع مالكها قهرا،لم يضمن الاصل.

وقال الشيخ: يضمن النصف.

وفيه تردد، منشؤه عدم الاستقلال من دون المالك.

ولو كان الساكن ضعيفا عن مقاومة المالك لم يضمن.

ولو كان المالك غائبا ضمن.

الاستقلال لا من حيث الازعاج ولا من حيث الدخول كما بيناه، ألا ترى أنه لو كان المالك غائبا يتحقق الغصب ولا إزعاج، ولو استولى مع المالك صار غاصبا في الجملة ولا إزعاج، فالاعتبار باليد والاستيلاء.

والمراد بقوله: ” يصح غصب العقار ” أنه يقع ويتصور.

ونبه به على خلاف بعض العامة (1) حيث ذهب إلى أنه لا يثبت فيه الغصب.

لنا: أنه يثبت عليه اليدفيدخله الغصب كالمنقول، وقوله صلى الله عليه وآله: ” من غصب شبرا من أرض طوقه الله من سبع أرضين يوم القيامة ” (2).

قوله: ” فلو سكن الدار.

الخ “.

لما كان الغصب عند المصنف إنما يتحقق بالاستقلال بإثبات اليد على المال لم يتحقق عنده الغصب بسكنى الدار مع مالكها قهرا، لعدم استقلاله بشئ معين، بل كل محل منها فيد المالك باقية عليه في الجملة.

وقال الشيخ (3) وتبعه الاكثر: إنه يضمن النصف، لاجتماع يدهما واستيلائهما عليه، ولا يشترط الاستقلال.

وهذا أقوى.

وربما قيل: بأنه على هذا التقدير مستقل بالنصف أيضا على وجه

(1) انظر اللباب في شرح الكتاب 2: 189، المبسوط للسرخسي 11: 73.

بدائع الصنائع 7: 146، الحاوي الكبير 7: 135، المغني لابن قدامة 5: 378 – 379.

(2) تقدم ذكر مصادره في ص: 145 هامش (3).

(3) المبسوط 3: 73.