مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج10-ص474

ولو طلب أحدهما المهاياة، اجبر الممتنع، وقيل: لا يجبر، وهوأشبه.

] ويمكن بناؤه على أن التبرع على المعسر بالكفارة التي ليست فرضه هل يجزي عنه أم لا؟ فإن قلنا بإجزائها أجزأ هنا بطريق أولى، وإلا فلا.

وفي المختلف (1) ادعى الاجماع على أن التبرع عن المعسر بإذنه مجزئ فيجزي هنا.وهو الوجه.

وفي المبسوط (2) ادعى الاجماع على عدم الاجزاء، مع أنه في باب الكفارة (3) اختار الاجزاء، وجعله الاظهر في روايات أصحابنا.

ووافقه ابن إدريس (4) على عدم الاجزاء.

وإليه اشار المصنف بقوله: ” قيل: لم يجزه “.

قوله: ” إذا ملك المملوك.

الخ “.

وجه الاجبار: أن لكل منهما الانتفاع بنصيبه، ولا يمكن الجمع بين الحقين في وقت واحد، فكانت المهاياة طريق الجمع بين الحقين، ووسيلة إلى قطع التنازع، ولاضرر فيها.

ويدل عليه ظاهر رواية عمار بن موسى عن أبي عبد الله عليه السلام في مكاتب بين شريكين فيعتق أحدهما نصيبه كيف تصنع الخادم؟ قال: ” تخدم الثاني يوما وتخدم نفسها يوما ” (5).

ومن أن ذلك قسمة لغير معلوم التساوي فيتوقف على التراضي.

وهذا هو الاصح، بل لا يظهر كونها قسمة.

والرواية مع قطع النظر عن سندها لاتدل على تعيين ذلك.

وعلى القول بوجوب

(1) المختلف: 670.

(2 و 3) المبسوط 6: 1 23 و 2 1 7.

(4) السرائر 3: 29.

(5) الفقيه 3:، 7 ح 2 6 0، التهذيب 8: 27 5 ح 1 0 0 3، الوسائل 1 6: 1 0 0 ب (19) من أبواب المكاتبة ح 4.