مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج10-ص405

[.

] الجواز، لتصريح الروايات (1) الكثيرة به وأن رسول الله (2) صلى الله عليه وآله وسلم باع خدمة المدئر.

لكن في طريق الروايات ضعف، فلا تصلح لاثبات هذا الحكم المخالف للاصول من أن البيع إنما يقع على الاعيان لا على المنافع.

فالقول بعدم الصحة أصح، وبه قطع المصنف في موضع آخر (3).

فإن جوزنا بيع الخدمة منفردة ووفت بالجناية بقي على التدبير.

وإن باع الاصل – إما بعد نقضه، أو مطلقا على القول الاصح – بطل.

وهذا هو الموجب لذكر حكم بيعه أو بيع خدمته هنا، لأن هذا الحكم آت على تقدير الجناية وعدمها.

والرواية التي أشار إليها المصنف من أن التدبير لا يبطل بالبيع وينصرف إلى الخدمة وينعتق المدبر بموت المولى قد تقدم الاشارة إليها والكلام عليها فيما سلف (4)، وأعادها هنا ليرتب عليها حكم الجناية، وقد كان يغني عنه ما تقدم.

إذا تقرر ذلك، فلو مات مولى المدبر الجاني قبل افتكاكه وقبل بيعه واسترقاقه فيها اجتمع العتق والجناية، فيقدم العتق لسبق سببه عليها، وبنائه علىالتغليب، وتعلق الارش برقبته أو ماله لا بتركة المولى ولا على الوارث، لخروجه عن الرقية قبل أخذ الارش.

وقال الشيخ في المبسوط (5): يؤخذ الارش من تركة المولى، لأنه أعتقه بالتدبير السابق فجرى مجرى إعتاق العبد الجاني إذا قلنا

(1) راجع الوسائل 16: 74 ب ” 3 ” من أبواب التدبير.

(2) التهذيب 8: 26 0 ح 9 4 5، الاستبصار 4: 2 9 ح 1 0 0، الوسائل 1 6: الباب المتقدم.

(3) انظر النهاية ونكتها 3: 34.

(4) في ص: 39 0 – 39 1، هامش (1).

(5) المبسوط 6: 172.