مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج10-ص129

[ ولو قال: لا جامعتك في دبرك، لم يكن مؤليا.

وهل يشترط تجريد الإيلاء عن الشرط؟ للشيخ [ فيه ] قولان أظهرها اشتراطه، فلو علقه بشرط أو زمان متوقع كان لاغيا.

] حكم اليمين، وإن قصد به كونهما مجتمعين على مخدة راحدة انعقد كذلك.

وكذا القول في غيره من الألفاظ حيث لا يقع إيلاء.

فيعتبر حينئذ في اليمين الأولوية أو تساوي الطرفين، كما سيأتي (1) تفصيله إن شاء الله تعالى.

قوله: ” ولو قال: لا جامعتك في دبرك، لم يكن مؤليا “.

لأن الجماع على هذا الوجه لا حق للزوجة فيه، ولا ينصرف إليه الأطلاق، بل هو إحسان إليها لا إضرار، فلا يقع به الإيلاء، بل يقع يمينا مطلقا (2) فيلحقه حكمه.

قوله: ” وهل يشترط تجريد.

الخ “.

القول باشتراط تجريده عن الشرط والصفة للشيخ في الخلاف (3) وأتباعه (4) وابن إدريس (5) والمصنف وأحد قولي العلامة (6)، لأصالة عدم وقوعهفي محل الخلاف.

واحتج في الخلاف عليه بإجماع الفرقة، مع أنه قال في المبسوط (7) بوقوعه معلقا بالشرط والصفة، وقواه في المختلف (8)، لعموم

(1) في المطلب الأول من الأمر الثالث من كتاب الإيمان.

(2) في ” د ” والحجريتين: مطلقة.

(3) الخلاف 4: 517 مسألة (12).

(4) راجع الوسيلة: 335، الغنية (ضمن سلسلة الينابيع الفقهية) 20: 243.

(5) السرائر 2: 722.

6 1) إرشاد الأذهان 2: 57، تحرير الأحكام 2: 63.

(7) المبسوط 5: 117.

(8) المختلف: 605.