مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج9-ص450

الخلع أن يكون في ذمة الزوجة.

والقولان مطلقان غير منقحين.

والتحقيق أن نقول: دعواها وقوع المخالعة منها على الالف في ذمة زيد إما أن تكون بمعنى أن لها في ذمة زيد ألفا فخالعته بها، أو بمعنى أنها خالعته بألف تثبت له في ذمة زيد ابتداء من غير أن يكون لها عند زيد ألف.

فإن أرادت المعنى الاول فلا يخلو: إما أن يوافقها الزوج على أن لها في ذمة زيد ألفا، أو لا.

وعلى تقدير عدم موافقته: إما أن يكون زيد مقرا لها بالالف، أو لا.

فإن كان الزوج موافقا لها على ثبوت الالف في ذمة زيد أو زيد مقرا (1) بها (2) بني قبول قولها على أن العقد على دين في ذمة الغير هل يجوز أم لا؟ وكلامهم هنا قد يؤذن بجوازه.

لكن لم ينبهوا عليه في الفدية وشرائطها.

وجوازه في البيع محل نظر، وأما هنا فلا يبعد الجواز.

للتوسع في هذا العقد بما لا يتوسع به في المعاوضة المحضة.

فإن جوزنا ذلك فالقول قولها، لاتفاقهما على خلع صحيح على التقديرين، وهو مع ذلك يدعي شغل ذمتها بالعوض، ومجرد الخلع أعم منه، والاصل براءة ذمتها منه.

وإن لم نجوز ذلك أو لم يكن زيد مقرا بالحق ولم يعترف الزوج بثبوتها في ذمته فالنزاع يرجع إلى صحة الخلع وفساده، لان دعواها يقتضي فساده حيث لم يسلم فيه العوض، وهو يدعي صحته، ومقتضى القاعدة المستمرة تقديم قوله.

وإن أرادت بكونها في ذمة زيد المعنى الثاني، وهو أنها خالعته بعوض لا يثبت في ذمتها بل في ذمة زيد ابتداء، فإن كان ذلك مع دعواها الوكالة عنه في

(1) كذا في هامش ” و ” بعنوان ” ظاهرأ ” ولعله الصحيح، وفي النسخ والحجريتين: مقر.

(2) في (ق)،: لها.