مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج9-ص447

واختلفا في الارادة،قيل:يبطل.

وقيل: على الرجل البينة.وهو أشبه.

قدر يتفقان على ثبوته وإنما يختلفان في الزائد وهي تنكره فيقدم قولها في نفيه.

قوله: (لو اتفقا على.الخ).

المراد أنهما اتفقا على ذكر القدر، وعلى عدم ذكر الجنس لفظا، وعلى أنهما أرادا جنسا معينا اتفقت إرادتهما عليه، ولكن الآن اختلفا في ذلك الجنس الذي أراداه حالة العقد.

بأن قالت له: طلقني بمائة فطلقها بها ثم قال: أردنا بها مائة دينار فقالت: بل مائة درهم، فقال المصنف وجماعة (1): القول قولا أيضا، لان العقد صحيح في نفسه حيث اتفقا على إرادة جنس معين، والارادة كافية في صحته وإن لم يتلفظ بها.

وحينئذ فيرجع الاختلاف في الارادة إلى الاختلاف في الجنس المعين، فيرجع إليها فيه كالسابق.

ولان الاختلاف في إرادتها، ولا يطلع عليها إلا من قبلها.

ويشكل الاول بما ذكر في الاول من أن الاختلاف في الجنس لا يقتضي تقديم قولها، بل التحالف.

والثاني بأن الاختلاف يرجع إلى تعيين ما اتفقا عليه من الارادة لا إلى إرادتها وحدها، فإن المعتبر إرادتهما معا،ولا يكفي إرادتها وحدها، وإرادة كل منهما لا يطلع عليها إلا من قبله، فلو قيل بالتحالف هنا أيضا – لان كلا منهما منكر لما يدعيه الآخر – كان وجها.

وقال الشيخ في المبسوط (2): يبطل الخلع هنا.

مع موافقته على تقديم

(1) راجع قواعد الاحكام 2: 82، إيضاح الفوائد 3: 396، اللمعة الدمشقية: 127.

(2) المبسوط 4: 349.