مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج9-ص390

قال الشيخ (1): ويقع طلاقا رجعيا، لاشتماله على أمرين: الطلاق والعوض، فإذا بطل أحدهما يبقى الآخر كما لو اختلت إحدى الشرائط كما سبق.

ورده المصنف بأنه مع الاقتصار على الخلع لا يتحقق صحة الطلاق مع فساد العوض، لان الخلع الذي يقوم مقام الطلاق أو هو الطلاق ليس إلا اللفظ الدال على الابانة بالعوض، فبدونه لا يكون خلعا، فلا يتحقق رفع الزوجية بائناولا رجعيا، وإنما يتم إذا أتبعه بالطلاق ليكونا أمرين متغايرين لا يلزم من فساد أحدهما فساد الآخر، فيفسد حينئذ الخلع، لفوات العرض، ويبقى الطلاق المتعقب له رجعيا، لبطلان العوض الموجب لكونه بائنا.

وهذا أقوى (2).

وإن كان جاهلا بعدم ماليته – كما لو ظنه خلا فبان خمرا، أو عبدا فظهر حرا – فقد حكم المصنف بصحته كما لو أمهرها ذلك فظهر كذلك، لان تراضيهما على المقدار من الجزئي المعين الذي يظنان كونه متمولا يقتضي الرضا بالكلي المنطبق عليه، لان الجزئي مستلزم له، فالرضا به يستلزم الرضا بالكلي، فإذا فات الجزئي لمانع صلاحيته للملك بقي الكلي.

ولانه أقرب إلى المعقود عليه.

ولم ينقلوا هنا قولا في فساده، ولا وجوب قيمته عند مستحليه كما ذكروه في المهر، مع أن الاحتمال قائم فيه، أما الاول فلفقد شرط صحته وهو كونه مملوكا، والجهل به لا يقتضي الصحة كما لو تبين فقد شرطه (3) في بعض أركان العقد.

وأما الثاني فلان قيمة الشئ أقرب إليه عند تعذره.

ولان المقصود من المعين ماليته، فمع تعذرها يصار إلى القيمة، لانه لا مثل له في شرع الاسلام، فكان

(1) المبسوط 4: 358.

(2) في ” و “: قوي.

(3) في ” و “: شرط.