مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج9-ص380

حيث إن وقوع الطلاق يترتب على قبول المال أو بذله، كما يترتب الطلاق المعلق بالشرط عليه، بخلاف ما إذا تقدم طلبها، فإن الواقع حينئذ يصير معاوضة منجزة تشبه الجعالة، لانها تبذل المال في مقابلة ما يستقل (1) به الزوج وهو الطلاق، فإذا أتى به وقع موقعه وحصل غرضها، كما أن في الجعالة يبذل الجاعل المال في مقابلة ما يستقل (2) به، فإذا فعله وقع موقعه وحصل الغرض من غير تعليق.

وجوابه: أن الصيغة الاولى وإن اشتملت على شائبة التعليق لكن لفظها خال عنه، ومجرد المعنى إنما هو مقتضى المعاوضة فلا يقدح، كما يقال ذلك في كل معاوضة، فإن من ابتدأ البيع فقال: بعتك بكذا، معناه: أنك إن أعطيتني العوض المعين ملكتك المعوض، وذلك لا يقدح في صحة البيع، بخلاف ما لو صرح بالشرط المذكور في متن العقد.

وبالجملة فهذا الشرط المفهوم من اللفظ هو مقتضى الخلع أو الطلاق بالعوض وغير مصرح به، فلا يقدح بحال.

بقي في المسألة مباحث: الاول: قول المصنف: ” ولو تبرعت بعد ذلك بضمانها ” تبع فيه الشيخ فيالمبسوط (3 ا، وإطلاق الضمان على التزامها ذلك متجوز (4)، لان حقيقة الضمان التزام ما في ذمة الغير، وهنا الالف غير ثابتة في ذمة أحد، ولو ثبتت لثبتت في ذمتها، فلا معنى لضمانها لها.

وإنما المراد من الضمان هنا غايته وهو التزامها لها في الذمة في الجملة، وذلك لا يصح أيضا شرعا، لا لانه ضمان ما لم يجب كما علل، فإن ضمان ما لم يجب المانع من صحة الضمان المراد به ضمان شخص مالا عن آخر

(1 و 2) في ” م ” والحجريتين: يستقبل.

(3) المبسوط 4: 358.

(4) في ” م “: تجوز.