مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج9-ص374

ويقع الطلاق مع الفدية بائنا، وإن انفرد عن لفظ الخلع. يملكه الزوجان بالتراضي، بخلاف الطلاق، إذ ليس هناك قسم آخر.

ولانه فرقة لا يملكها غير الزوج، والفسخ يملكه كل منهما.

وقال الشيخ (1) تخريجا على القول بتجرده: إنه فسخ، لانه ليس بلفظ الطلاق، وهو لا يقع عندنا بالكنايات.

ولانه لو كان طلاقا لكان رابعا في قوله تعالى: ” فلا جناح عليهما فيما افتدت به ” (2) لان قبله ” الطلاق مرتان ” وبعده ” فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ” (3) فذكر تطليقتين والخلع وتطليقة بعدها.

ولانه فرقة خلت عن صريح الطلاق ونيته فكان فسخا كسائر الفسوخ.

والاصح الاول، للنصوص (4) الصحيحة الصريحة فيه مؤيدة بغيرها.

ويتفرع على ذلك عده في الطلقات الثلاثة المحرمة، فعلى القول بأنه فسخ لا يعد فيها، ويجوز تجديد النكاح والخلع من غير حصر ولا احتياج إلى محلل في الثالث، وبخلاف ذلك لو قيل إنه طلاق.

قوله: ” ويقع الطلاق مع الفدية.

الخ “.

إذا وقع الطلاق مع الفدية – سواء كان بلفظ الخلع وقلنا إنه طلاق أو اتبع به، أم بلفظ الطلاق وجعله بعوض – فإنه يقع بائنا لا رجعيا، للنصوص (5) الدالة عليه.

وقد تقدم (6) بعضها.

ووجهه – وراء النص – أنه حينئذ معاوضة محضة من الجانبين

(1) الخلاف 4: 422 – 424 مسألة (3).

(2 و 3) البقرة: 229 – 230.

(4) الوسائل 15: 490 ب ” 3 ” من كتاب الخلع والمباراة.

(5) لاحظ الوسائل 15: 490 ب (3) من أبواب الخلع والمباراة.

(6) في ص: 368.