مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج9-ص80

ولو خيرها وقصد الطلاق، فإن اختارته أو سكتت ولو لحظة فلا حكم.

وإن اختارت نفسها في الحال قيل: تقع الفرقة بائنة، وقيل: تقع رجعية، وقيل: لا حكم له، وعليه الاكثر.

قوله: ” ولو خيرها وقصد.

الخ “.

اتفق علماء الاسلام ممن عدا الاصحاب على جواز تفويض الزوج أمر الطلاق إلى المرأة وتخييرها في نفسها ناويا به الطلاق، ووقوع الطلاق لو اختارت نفسها، وكون ذلك بمنزلة توكيلها في الطلاق، وجعل التخيير كناية عنه أو تمليكا لها نفسها.

والاصل فيه أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم خير (1) نساءه بين المقام معه وبين مفارقته لما نزل قوله تعالى: ” يا أيها النبي قل لازواجك.

” (2) الآية والتي بعدها.

وأما الاصحاب فاختلفوا، فذهب جماعة – منهم ابن الجنيد (3)، وابن أبي عقيل (4)، والسيد المرتضى (5)، وظاهر ابني بابويه (6) – إلى وقوعه به أيضا إذااختارت نفسها بعد تخييره لها على الفور مع اجتماع شرائط الطلاق من الاستبراء وسماع الشاهدين ذلك وغيره.

وذهب الاكثر – ومنهم الشيخ (7) والمتأخرون (8) –

(1) الكافي 6: 136، 137 ح 2 و 3، الفقيه 3: 334، 335 ح 1، التهذيب 8: 87 ح 299 و 300، الاستبصار 3: 312 ح 1111 و 1112، الوسائل 15: 335 ب (41) من أبواب مقدمات الطلاق، وراجع مجمع البيان 4: 352.

ذيل الآية 28 من سورة الاحزاب.

(2) الاحزاب: 28 – 29.

(3 و 4) حكاه عنهما العلامة في المختلف: 584.

(5) رسائل الشريف المرتضى 1: 241.

(6) المقنع: 116، 117، وحكاه عن أبيه في رسالته إليه في الفقيه 3: 334.

(7) الخلاف 4: 470.

مسألة (31)، المبسوط 5: 30.

(8) السرائر 2: 676، المختلف: 584، إيضاح الفوائد 3: 309.