مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص437

الثالثة: إذا تزوجت سقطت حضانتها، فإن طلقها رجعية فالحكم باق.

وإن بانت منه، قيل: لم ترجع حضانتها.

والوجه الرجوع.

أبو حنيفة (1) ومالك (2).

قوله: ” إذا تزوجت سقطت.

الخ “.

القول بالرجوع للشيخ (3) والأكثر، لأن المانع من حضانتها متزوجة اشتغالها بحق الزوج عن الحضانة، فإذا زال المانع رجع الحق، فبقي المقتضي لاستحقاقهاسليما عن المعارض، ولقوله صل الله عليه وآله وسلم في الخبر السابق (4): ” أنت أحق به ما لم تنكحي ” و ” ما ” هنا ظرفية زمانية أي: مدة لم تنكحي فيها، فإذا زالت الزوجية بالطلاق البائن فهي في مدة لا تنكح فيها، فتكون أحق.

والقول بعدم الرجوع لابن إدريس (5)، محتجا بأن الحق خرج عنها بالنكاح، فعوده يحتاج إلى دليل.

والرسول صلى الله عليه وآله وسلم جعل غاية الاستحقاق للحضانة التي تستحقها الام تزويجها، وهذه قد تزوجت فخرج الحق منها حينئذ.

وعلى المشهور لو نكحت ثانيا سقط حقها إلى أن تخرج من الزوجية فيعود إليها، وهكذا أبدا.

والمعتدة رجعية بمنزلة الزوجة، ولهذا يجب الإنفاق عليها، فلا تستحق إلا بانقضاء العدة، بخلاف البائن.

ومثله ما لو أسلمت الكافرة، أو أفاقت المجنونة، أو أعتقت الأمة، أو حسن حال الفاسقة، فتثبت لها الحضانة، لارتفاع المانع.

وظاهرهم اختصاص الخلاف بالمطلقة.

(1 و 2) حلية العلماء 7: 443، الحاوي الكبير 11: 499، المدونة الكبرى 2: 356.

(3) المبسوط 6: 41.

(4) تقدم ذكر مصادره في ص: 424، هامش (1).

(5) السرائر 2: 651.