مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص430

فإن فقد الأبوان فالحضانة لأب الأب، فإن عدم قيل: كانت الحضانة للأقارب، وترتبوا ترتب الإرث نظرا إلى الآية (1).

وفيه تردد.

قوله: ” فإن فقد الأبوان.

الخ “.

اعلم أنه لا نص في مستحق الحضانة على الخصوص سوى الأبوين دون من عداهما من بقية الأجداد والجدات والأقارب، فلذلك اختلف الأصحاب في حكمهم اختلافا كثيرا، فمنهم من عدى الحكم (منهما) (2) إلى باقي الأقارب والأرحام على ترتيب الإرث، لعموم قوله تعالى: (وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله) (3) فإن الأولوية تشمل الإرث والحضانة وغيرها.

ولأن الولد مضطر إلى التربية والحضانة، فلا بد في الحكمة من نصب قيم بها، والقريب أولى بها من البعيد.

وعلى هذا فمع فقد الأبوين ينظر في الموجود من الأقارب، ويقدر لو كان وارثا ويحكم له بحق الحضانة.

ثم إن اتحد اختص، وإن تعدد اقرع بينهم، لما في اشتراكها هن الإضرار بالولد.

وهذا القول هو المعتمد.

ووراءه أقوال أخر: منها: أنه مع فقد الأبوين تكون الحضانة لأب الأب مقذما على غيره من الإخوة والأجداد والجدات وإن شاركوه في الارث.

وهذا هو الذي قطع به المصنف، والعلامة في غير المختلف (4)، وجماعة منهم الشيخ في موضع من المبسوط (5)، حتى ابن إدريس (6) مع اقتصاره في الحضانة على الأبوين.

ووجهه: أن الجد للأب أب في الجملة، فيكون أولى من غيره من الأقارب.

ولأنه أولى بالمال، فيكون أولى بالحضانة.

(1 و 3) الأنفال: 75.

(2) من ” س ” و ” ش “.

(4) قواعد الأحكام 2: 51.

(5) المبسوط 3: 338.

(6) السرائر 2: 654.