مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص428

وكذا لو كان الأب مملوكا أو كافرا كانت الأم الحرة أحق بهما وإن تزوجت.

قوله: ” وكذا لو كان الأب.

الخ).

ما تقدم من الشرائط المعتبرة في الام آت هنا غير التزويج، ومنها الحرية والاسلام، لما ذكر فيها من العلة.

ويدل على كونها أحق من الأب المملوك وإن تزوجت صحيحة داود الرقي قال: ” سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة نكحت عبدا فأولدها أولادا، ثم إنه طلقها فلم تقم مع ولدها وتزوجت، فلما بلغ العبد أنها تزوجت أراد أن يأخذ منها ولده وقال: أنا أحق بهم منك إن تزوجت.

فقال: ليسللعبد أن يأخذ منها ولدها وإن تزوجت حتى يعتق، هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا، فإذا أعتق فهو أحق بهم منها ” (1).

وهذه الرواية صريحة في استحقاق الأم الحضانة وإن كانت مزوجة مع وجود المانع للأب من الحضانة بالرقية.

والمصنف وغيره حملوا مانع الكفر عليها، لأنه أقوى منها، ولم يصرحوا بحكم غيرهما من الموانع، وظاهر إطلاقهم الأول إلحاق موته بهما (2).

ويمكن استفادته من ذلك بطريق أولى، لأن مانع الرق يقبل الزوال بخلاف مانع الموت، ولذا أطلقوا الحكم في السابق على إجمال فيه.

ويبقى الكلام في باقي الموانع، والظاهر المساواة، وإنما لم يذكروا حكمها لعدم تعرضهم لأصل الشرطية في غير الكفر والرق غالبا كما فعل المصنف، فلذا رتب الحكم عليهما.

والضابط: أن الأب إنما يكون أولى من الأم مع اجتماع شرائط الحضانة فيه التي من جملتها الاسلام والحرية والعقل إجماعا، والأمانة والحضر والسلامة من

(1) في هامش ” و “: طريق الرواية صحيح إلى داود الرقى.

وهو ثقة عند الشيخ وضعيف عند غيره.

فصحتها على الأول مطلقة وعلى الثاني إضافية.

منه قدس سره “.

لاحظ الكافي 6: 45 ح 5، التهذيب 8: 107 ح 361، الوسائل 15: 181 ب (73) من أبواب أحكامالأولاد ح 2.

(2) في ” ش ” و ” م ” والحجريتين: بها.