مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص367

متعلقه جزئيا.

والأكثر على كونه تحكيما، لأن الله سماها حكمين، وخاطب ببعثهما الحكام، والوكيل مأذون ليس بحكم.

ولأنه لو كان توكيلا لخاطب به الزوجين.

ولأنهما إن رأيا الإصلاح فعلاه من غير استيذان، ويلزم ما يشرطانه عليهما من السايغ، ولو كان توكيلا لتبع ما دل عليه لفظهما.

ووجه الأول أن البضع حق للزوج والمال حق للزوجة، وهما رشيدان فلا يولى عليهما.

ولأن الحكم يتوقف على الاجتهاد، وليس معتبرا فيهما.

ويضعف بأن حكم الشارع قد يجري على غير المحجور عليه كالمماطل، وبإصرار الزوجين على الشقاق صارا ممتنعين عن قبول الحق، فجاز الحكم عليهما.

وإنما لم يشترط الاجتهاد لأن محله أمر معين جزئي، فيجوز تفويض الحاكم أمره إلى الآحاد كنظائره.

فعلى الأول يتوقف بعثهما على رضا الزوجين، فإن لم يرضيا ولم يتفقا على شئ أدب الحاكم الظالم واستوفى حق المظلوم.

وعلى الثاني لا يشترط رضاهما.

وعلى القولين يشترط فيهما البلوغ والعقل والاسلام والاهتداء إلى ما هو المقصود من بعثهما.

وأما العدالة والحرية فإن جعلناهما حكمين اعتبرا قطعا، وإن جعلناهماوكيلين ففي اعتبارهما وجهان أجودهما العدم، لأنهما ليسا شرطا في الوكيل.

ووجه اشتراطهما عليه أن الوكالة إذا تعلقت بنظر الحاكم اشترط فيها ذلك كأمين الحاكم.

الخامس: يجب على الحكمين الاجتهاد في النظر والبحث عن حالهما، والسبب الباعث على الشقاق، والتأليف بينهما ما أمكن.

ثم إن رأيا الإصلاح هو الأصلح فعلاه، وإن رأيا الأصلح لهما الفراق فهل يجوز لهما الاستبداد به، فيباشر حكمه الطلاق وحكها بذل عوض الخلع إن رأيا الخلع هو الصلاح، أم يختص تحكيمهما بالإصلاح دون الفراق؟ قولان مرتبان على كونهما وكيلين أو حكمين، فعلى الأول لا إشكال في وجوب مراعاة الوكالة.

فإن