مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص366

إرساله فبعث الزوجان كان المبعوث وكيلا محضا لا حكما فيفعل ما اقتضته الوكالة من عموم وخصوص، بخلاف ما لو جعلنا المأمور بالإرسال الزوجين أو أهلهما ” فإنه يأتي في المبعوث ما سنقرره في كونه وكيلا أو حكما.

الثاني: هل بعث الحكمين واجب أم مندوب؟ قولان، من دلالة ظاهر الأمر على الوجوب، وكون الظاهر من حال الشقاق وقوع الزوجين أو أحدهما في المحرم فيجب تخليصهما منه حسبة، ومن إمكان الإصلاح بدون ذلك فلا يكون واجبا وإن كان راجحا نظرا إلى ظاهر الأمر.

والوجه بناء على أن البعث من وظائف الحاكم الوجوب.

ولو جعلنا متعلق الأمر الزوجين فالاستحباب أوجه، لإمكان رجوعهما إلى الحق بدون الحكمين.

نعم، لو توقف الرجوع إلى الحق عليهما وجب بعثهما مطلقامن باب المقدمة.

الثالث: هل يشترط كون الحكمين من أهل الزوجين، بمعنى كون المبعوث من قبلها من أهلها والمبعوث من قبله من أهله؟ قولان منشؤها دلالة ظاهر الآية على كونهما من أهلهما فلا يتحقق امتثال الأمر بدونه، مؤيدا بأن الأهل أعرف بالمصلحة من الأجانب، ومن أن القرابة غير معتبرة في الحكم ولا في التوكيل وأمرهما منحصر في الأمرين، ولحصول الغرض بهما أجنبيين ” والآية مسوقة للإرشاد فلا يدل الأمر على الوجوب من قبيل: (وأشهدوا إذا تبايعتم) (1).

وهذا هو الأشهر، وهو الذي قطع به المصنف والأكثر.

ولو تعذر الأهل فلا كلام في جواز الأجانب.

الرابع: هل المبعوثان وكيلان من جهة الزوجين، أم حاكمان موليان من جهة الحاكم؟ فيه قولان مرتبان على كون الباعث الحاكم، إذ لو جعلنا بعثهما من الزوجين فلا شبهة في كونه توكيلا، لأنهما ليسا من أهل التفويض في الحكم الكلى وإن كان

(1) البقرة: 282.