مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص280

ولو دفعت نصف القيمة ثم رجعت في التدبير

يل كان له العود في العين، لان القيمة أخذت لمكان الحيلولة.

وفيه تردد منشؤه استقرار الملك بدفع القيمة.

قوله: (ولو دفعت نصف.الخ “.

هذا متفرع على القول بسقوط حقه من العين لو لم ترجع في التدبير، فإذادفعت إليه القيمة ثم رجعت هل يصح له الرجوع في العين إذا رد القيمة؟ قيل: نعم، لان حقه في العين بالاصالة، لانها المفروض، وإنما انتقل عنها إلى القيمة لمانع التدبير، فإذا زال المانع عاد إلى حقه، كما لو دفع الغاصب القيمة عن العين المغصوبة لتعذرها ثم قدر عليها، فإن الدفع لم يقع على وجه المعاوضة، بل لمكان الحيلولة بينه وبين حقه، فإذا أمكن الوصول إلى حقه تعين.

والاقوى عدم الرجوع، لان حقه بالطلاق يتعلق بالعين مع وجودها وعدم المانع من دفعها، وببدلها مع المانع، والفرض وجوده فيكون حقه في القيمة ويسقط من العين فيستصحب، كما لو وجدها قد باعته ثم عاد إلى ملكها بعد ذلك.

ويقوى الاشكال لو كان الرجوع بعد الطلاق وقبل دفع القيمة، من حيث إنه لم يقبض حقه حتى وجد عين ماله فيكون أحق به، ومن أن حقه وجب في القيمة حين الطلاق لوجود المانع فليس له نقله إلى غيرها.

وقوى في المبسوط (1) تخييره هنا بين الرجوع إلى نصف العين أو نصف القيمة.

وهذا كله بناء على أن التدبير يمنع من الرجوع في العين.

والاقوى عدمه، فيسقط التفريع.

(1) المبسوط 4: 290.