مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص245

السابعة: إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع، مثل أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى، بطل الشرط وصح العقد والمهر.

وكذا لو شرط تسليم المهر في أجل فإن لم يسلمه كان العقد باطلا، لزم العقد والمهر وبطل الشرط.

قوله: ” إذا شرط في العقد.

الخ “.

لا إشكال في فساد الشرط المخالف للمشروع لذلك، وإنما الكلام في صحة العقد بدون الشرط، من حيث إنهما لم يقصدا إلى العقد إلا مقيدا بالشرط المذكور،وقد سبق غير مرة (1) أن فساد الشرط يوجب فساد العقد عند المصنف والاكثر، ولكن ظاهرهم هنا الاتفاق على صحة العقد، لانهم لم ينقلوا فيه خلافا.

وقال الشيخ في المبسوط: ” ولا يفسد المهر عندنا ” (2) وهو ظاهر في الاتفاق عليه، وصحة المهر إنما تكون مع صحة العقد.

والفرق بين النكاح وغيره من العقود المقتضي فساد الشرط لفسادها: أن الشرط في النكاح يكون جزءا من العوض الذي هو المهر فيما يعود إلى المرأة، كالمذكور هنا في عدم التزوج والتسري، وحق فساد الشرط على هذا الوجه أن يفسد المهر لا العقد، لما عرفت من عدم التلازم بينهما.

ثم المشهور بينهم أن المهر أيضا لا يفسد، بناء على وجود المقتضي لصحته، والمانع ليس إلا الشرط، وهو شئ آخر معه، وفساد أحد الشيئين لا يقتضي فساد الآخر، لما علم من التوسع في حال عقد النكاح والمهر، واحتمالمها من الغرر ما لا يحتمله غيرهما.

” والاصل في الحكم بصحة العقد والمهر مع هذين الشرطين رواية محمد بن قيس عن أبى جعفر عليه السلام في رجل تزوج امرأة وشرط لها إن هو تزوج عليها امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سرية فهي طالق: ” فقضى في ذلك أن شرط

(1) لاحظ ج 4: 345 و 365 و 367.

(2) المبسوط 4: 303.