مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص190

ولو وجدت به عيبا كان لها رده بالعيب.

ولو عاب بعد العقد قيل: كانت بالخيار في أخذه أو أخذ القيمة.

ولو قيل: ليس لها القيمة، ولها عينه وأرشه، كان حسنا.

الغصب نقل المصنف عن الاكثر ضمان المغصوب بقيمته يوم الغصب لا يوم التلف، فيناسبه القول هنا بضمان قيمته يوم العقد، لكن لا قائل به هنا معلوما.

وكيف كان فاعتبار يوم التلف ليس هو القول المشهور، ولا محل توقف من المصنف، فإن اقتصاره على نسبته إلى القول يؤذن بتوقف فيه أو تمريض.

وإنما المراد به ما ذكرناه سابقا من حكم ضمان القيمة أو المثل، لا مهر المثل، فإنه محلالبحث والاشكال.

قوله: ” ولو وجدت به عيبا كان.

الخ “.

إذا أصدقها عينا مخصوصة فوجدتها معيبة، فإن كان العيب موجودا حين العقد ولم تكن عالمة به كان لها رده بالعيب والرجوع إلى قيمته بناء على ضمان اليد، ولها إمساكه بالارش، لان العقد إنما وقع على السليم، فإذا لم تجده كذلك أخذت عوض الفائت، وهو الارش.

وإن تجدد العيب بعد العقد وقبل تسليمها كان مضمونا على الزوج، لان ضمان الجملة يقتضي ضمان الاجزاء.

فالمشهور – وهو الذي اختاره المصنف – أن لها حينئذ أرش النقصان من غير رد، لانه عين حقها، ونقصه ينجبر بضمان أرشه.

وقال الشيخ في المبسوط (1) تتخير بين أخذه بالارش ورده، فتأخذ القيمة

(1) في هامش ” و ” الذي نقلوه عن المبسوط من التخيير ما وجدته.

وإنما وجدت فيه ما نقلته من عدم الخيار وتعين أخذه بالارش.

نعم، قال في المبسوط: ” إذا أصدقها صداقا فأصابت به عيبا كان لها رده بالعيب “.

وهذه العبارة محمولة على ما إذا وجدت به عيبا سابقا على العقد، كما ذكره المصنف من العبارة في وإن كان إطلاقها يوهم شمول الحادث، لكن مجرد ذلك لا يوجب إحداث قول يخالف ما صرحبه هو وغيره، من خطه قدس سره على نسخة الاصل “.

لاحظ المبسوط 4: 321، ويدل على ما نقل عنه من القول بالتخيير عبارته في ص: 287 – 288، ولم نجد ما يدل على عدم الخيار وتعين الاخذ بالارش في نكاح المبسوط.