مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص127

الرابعة: يجوز للرجل الفسخ من دون الحاكم.

وكذا للمرأة.

نعم، مع ثبوت العنن يفتقر إلى الحاكم لضرب الاجل.

ولها التفرد بالفسخ عند انقضائه وتعذر الوط.

خاص، كقوله ” أنت طالق ” ونحوه، بخلاف الفسخ، فلا يعتبر فيه ما يعتبر في الطلاق من الشروط، ولا يعد في الثلاث المحرمة، ولا يطرد معه تنصيف المهر إذا وقع قبل الدخول، بمعنى أنه متى حصل تنصف المهر له كالطلاق.

وإنما عبر بقوله ” ولا يطرد ” دون أن يقول ” ولا ينتصف ” للتنبيه على أنه قد ينتصف به المهر في بعض الموارد، كما سيأتي (1) في العنة، إلا أن ذلك بدليل خاص لا يوجب اطراده في غيره من موارد الفسخ بالعيب، فالمنفي اطراده لا ثبوته في الجملة.

قوله: ” يجوز للرجل الفسخ.

الخ “.

لما دلت النصوص على أن هذا الفسخ حق ثابت لكل واحد من الزوجين في مورده لم يتوقف على كونه بحضور الحاكم أو بإذنه، كغيره من الحقوق.

وهذا هو المشهور بين الاصحاب، وخالف في ذلك ابن الجنيد حيث قال: ” إذا أريدت الفرقة لم تكن إلا عند من يجوز حكمه من والي المسلمين أو خليفته، أو بمحضر من المسلمين إن كانا في بلاد هدنة أو سلطان متغلب ” (2).

واختلف كلام الشيخ في المبسوط فقال في موضع منه: ” لسنا نريد بالفور أن له الفسخ بنفسه، وإنما نريد أن المطالبة بالفسخ على الفور، يأتي إلى الحاكمعلى الفور ويطالب بالفسخ، فإن كان العيب متفقا عليه فسخ الحاكم، وإن اختلفا فيه فالبينة على المدعي واليمين على المدعى عليه.

فأما الفسخ فإلى الحاكم، لانه فسخ مختلف فيه) ثم قال: ” ولو قلنا على مذهبنا أن له الفسخ بنفسه كان قويا.

(1) في ص: 137.

(2) حكاه عنه العلامة في المختلف: 557.