مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص92

وهل هو عقد، أو تمليك منفعة؟ فيه خلاف بين الاصحاب منشؤه عصمة الفرج عن الاستمتاع بغير العقد أو الملك.

ولعل الاقرب هو الاخير.

ومن ثم استدل على جواز هذا النوع من النكاح بدخوله في قوله تعالى: (أو ما ملكت أيمانهم) (1) بجعل الملك هنا للمنفعة، وجعل الملك منقسما إليهما، فإذا استعمل في هذا المعنى كان قرينة على إرادة المنفعة منه خاصة، فيتجه الاكتفاء به حينئذ.

قوله: ” وهل هو عقد.

الخ “.

لما كان حل الفروج منحصرا في العقد أو الملك، لقوله (2) تعالى: (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم) وكان القول بحل الامة بالتحليل ثابتا عند علمائنا، وجب أن لا يكون خارجا عن الامرين.

وقد اختلفوا في رده إلى أيهما، فذهب المرتضى (3) إلى أنه عقد، والتحليل عبارة عنه.

والاكثر – ومنهم المصنف – على أنهتمليك منفعة مع بقاء الاصل، لان الحل دائر مع الامرين كما ذكرناه، وخواص العقد منتفية عنه، لانه إن كان عقد دوام توقف رفعه على الطلاق أو الفسخ في موارده، ووجب المهر بالدخول، ونحو ذلك من خواصه، وكلها منتفية عنه.

وإن كان متعة توقف على ذكر الاجل والمهر، ولا مهر مع التحليل، ولا يشترط فيه الاجل على الاصح، للاصل.

وعلى القولين يعتبر القبول، أما على العقد فظاهر، وأما على التمليك فلانه في معنى هبة المنفعة، فيكون أيضا من قبيل العقود، وإنما نفينا عنه اسم عقد النكاح لا

(1) المؤمنون: 6.

وفي ” ش “: “.

أيمانكم “.

وهي في سورة النساء: 3.

(2) في ” س ” و ” ش “: بقوله.

(3) الانتصار: 118.