مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص70

حينئذ في ارتفاعه بغير الطلاق، كما يرتفع النكاح بالفسخ ونحوه في مواضع كثيرة ثم إن رفعه بلفظ الطلاق وجمع شروطه عد طلاقا في حق الزوجين.

هذا إن جعلنا الاصل نكاحا، وإن جعلناه إباحة فالمتجه أن لا يكون رفعه طلاقا مطلقا.

وإن لم يجمع شروطه بأن لم يسمعه شاهدان، ولا وقع في طهر آخر لم يواقعها فيه ونحو ذلك، عد فسخا، بل هو أبلغ من أمره باعتزالها المعدود فسخا في النصوص الصحيحة، فلا يلحقه أحكام الطلاق.

وأولى منه لو أوقعه بصيغة الفسخ أو غيرها، سواء جعلناه نكاحا أم إباحة.

أما إذا قلنا إنه إباحة فظاهر، لان وقوع الطلاق فرع ثبوت النكاح.

وأما على أنه نكاح فلانه لم يقع بلفظ الطلاق، والطلاق لا يقع بالكناية.

وعلى تقدير وقوعه بلفظ الطلاق الذي لم يستجمع الشرائط لا يعتد به في كونه طلاقا، لكنه يفيد الفسخ كما ذكرناه، والنكاح لو كان حقيقيا يرتفع بالفسخ في موارد فهنا أولى.

وقيل: يكون جميع ما يفسخ به النكاح طلاقا، لافادته فائدته كالخلع، ولان المولى مخير في كل منهما، وهو يشعر بتأدي المقصود من الطلاق بالفسخ ونحوه.

وبهذا يفرق بينه وبين الفسخ بالعيب ونحوه، فإن البدلية عن الطلاق هنا حاصلةدون غيره من ضروب الفسخ.

ويضعف بانه لا يلزم من زوال قيد النكاح به أن يكون كالطلاق في جميع الاحكام.

ويتفرع على القولين اعتبار شرط الطلاق فيه، وعده في (1) الطلقات وفي المسألة قول آخر، وهو أنه إن وقع بلفظ الطلاق كان طلاقا مطلقا، فإن اتفق خلل في بعض شروطه وقع باطلا لا فسخا، وإن جمع الشروط كان طلاقا حقيقيا.

وإن وقع الفسخ بغير لفظ الطلاق لم يكن طلاقا.

والاول أظهر.

(1) في ” و “: من.