مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص34

وذهب المصنف – رحمه الله – في هذا الكتاب وقبله الشيخ في المبسوط (1) والخلاف (2) إلى عدم الخيار، لاصالة لزوم العقد، فحدوث الخيار يحتاج إلى دليل “وهو منتف في الحر، لما روي من أن زوج بريرة كان عبدا، وهو أصل الحكم.

وجوابه: أن الدليل موجود، وهو الرواية الصحيحة السابقة الدالة بعمومها عليه، وخصوص الروايتين الاخيرتين شاهد صريح وإن ضعف طريقها.

وأما زوج بريرة فقد اختلفت الروايات فيه، ففي بعضها انه كان عبدا، وفي آخر أنه كان حرأ.

وعلى هذا فدلالته على مطلوبنا، وعلى الاول لا يدل إلا من حيث المفهوم المخالف، وهو ضعيف، فكيف مع معارضته للمنطوق؟! ولو كان مبعضا فأولى بالثبوت.

وكذا المدبر والمكاتب.

إذا تقرر ذلك فهذاالخيار على الفور،ويظهر من الجماعة الاتفاق عليه، اقتصارا في فسخ العقد اللازم على موضع اليقين والضرورة، ولظاهر قوله صلى الله عليه وآله وسلم لبريرة ” ملكت بضعك فاختاري ” (3) فإن الفاء للتعقيب بغير مهلة.

ويحتمل كونه على التراخي، لثبوت الخيار في الجملة إجماعا، فيستصحب إلى أن يثبت المزيل.

والفاء اقتضت ثبوت الخيار من حين العتق بلا فصل، ونحن نقول به لكنه لا ينافي امتداده.

ويؤيده ما روي (4) أن مغيثا كان يطوف خلفها في سكك المدينة يترضاها لتختاره، وطلب من النبي صلى الله عليه وآله وسلم أن يشفع لهإليها فشفع فلم تقبل، ولو كان على الفور لبطل حقها بالتأخير واستغنى عن

(1) ا لمبسوط 4: 258.

(2) الخلاف 4: 353 – 354، مسألة 134.

(3) الحاوي الكبير 9: 357، التمهيد لابن عبد البر 3: 57.

(4) مصنف عبد الرزاق 7: 250 ح 1 0.

13، سنن الدارمي 2: 223 ح 2292، سنن الدارقطني 3: 293 ح 182 – 184.