مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص28

وحرم عليه وطؤها.

ولو أمضى الشريك الآخر العقد بعد الابتياع لم يصح.

وقيل: يجوز له وطؤها بذلك.وهو ضعيف.قوله: ” لو تزوج أمة.الخ “.

أما بطلان العقد فلان ملك الجزء يبطل عقده، لامتناع أن يعقد الانسان لنفسه على أمته عقدا (1)، وهو يستلزم بطلان الاستدامة.

ولا يمكن الحكم ببقاء العقد في الجزء الآخر، لان العقد لا يتبعض ليبطل في بعضه ويصح في بعض آخر، فتعين بطلانه في الجميع.

وأما تحريم وطئها حينئذ فلاستلزامه التصرف في مال الغير بغير إذنه الممتنع عقلا وشرعا.

وحينئذ فلا طريق إلى حلها له إلا بشراء الجميع، أو بيع الجميع ثم تجديد سبب مبيح له.

ولا يكفي رضا الشريك بالعقد السابق، لما ذكرناه من بطلانه.

وخالف في ذلك الشيخ في النهاية حيث قال: ” حرمت عليه إلا أن يشتري النصف الآخر، أو يرضى مالك نصفها بالعقد، فيكون ذلك عقدا مستأنفا ” (2).

وتبعه تلميذه القاضي (3).

واستضعفه المصنف هنا، وهو الظاهر، لانه إن كان قد بطل بالشراء – كما هو الظاهر – فكيف يصير صحيحا بمجرد الرضا؟! وإن لم يبطل فلا وجه لاعتبار رضاه بعد العقد، لانه وقع أولا برضاه، ولم يتجدد له ملك، فلا يقف على إجازته.

وتأوله المصنف في نكت النهاية (4) بالحمل على إيقاع البيع على النصفالثاني، ويكون الطريق إلى حلها في كلام الشيخ أمرا واحدا، وهو شراء النصف

(1) في هامش ” و “: ابتداء ظ.

ولعله أولى.

(2) النهاية: 480.

(3) المهذب 2: 219.

(4) نكت النهاية 2: 350.