مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص7

ثم لما أجمعنا على أن إجازة المولى العقد الفضولي ماضية في النكاح جمع بين الأمرين بذلك.

وهذا التنزيل لا يطابق جعله في الكتاب القول مغايرا للقول بوقوفه على الإجازة.

ومنهم من أول كلام الشيخ بأمر آخر، وهو أن العقد يكون باطلا بدون الإذن كما ذكر أولا، لكن الإجازة تقوم مقام التحليل، فيكون الرضا عبارة عن التحليل، ومن ثم فرضها في الأمة، لأن العبد لا يأتي فيه ذلك.

وفيه نظر، لأن التحليل منحصر في عبارات، وليس الرضا منها، فليس بتحليل ولا عقد، لأنه حكم ببطلانه.

والأولى تنزيل كلام الشيخ على المعنى الأول، وجعلهما قولا واحدأ، لأن إطلاق البطلان على الموقوف كثير شايع ومجاز مشهور من حيث اشتراكهما في عدم ترتب الأثر.

ويؤيده مع ذلك أن المصنف جعل القول المذكور شاملا للعبد والأمة مع أن الشيخ فرضه في الأمة، وتخصيصها لا يحسن إلا على التأويل الأخير.

والقول بالبطلان فيهما لابن إدريس (1) مع حكمه بصحة نكاح الفضولي (2) في غير المملوك، محتجا بالنهي المقتضي للفساد.

وقد عرفت فساد كليته.

ويرد عليه منعه من كليته (3).

وأما الاحتجاج له بما روي عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم: ” أيما مملوك تزوج بغير إذن مولاه فنكاحه باطل ” (4) فلا يناسب أصل ابن إدريس، لأن طريقه عامي، وهو لا يكتفي به لو كان خاصيا.

والقول بالفرق بين نكاح العبد والأمة بغير إذن المولى – فيقف الأول ويبطل

(1) السرائر 2: 596 وفي صدر كلامه ما يدل على القول بالوقوف.

فراجع.

(2) السرائر 2: 564 – 565.

(3) في ” ش ” مع كليته.

والظاهر أن إحدى الجملتين زائدة وإن وردتا معا في جميع النسخ.

(4) السنن الكبرى 7: 127.

سنن أبى داود 2: 228.