مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص5

القسم الثالث: في نكاح الإماء وهو إما بالملك أو العقد.

والعقد ضربان: دائم ومنقطع.

وقد مضى كثير من أحكامهما.

وتلحق هنا مسائل: الاولى: لا يجوز للعبد ولا للأمة أن يعقدا لأنفسهما نكاحا إلا بإذن المالك، فإن عقد أحدهما من غير إذن وقف على إجازة المالك.

وقيل: بل تكون إجازة المالك كالعقد المستأنف.

وقيل: يبطل فيهما، وتلغى الإجازة.

وفيه قول رابع مضمونه: اختصاص الإجازة بعقد العبد دون الأمة.

والأول أظهر.

قوله: ” القسم الثالث: في نكاح الإماء.

الخ “.

المراد بالنكاح هنا الوطء لا العقد وإن كان حقيقة في العقد، وقرينة المجاز أن وطأهن بالملك لا يدخل في العقد.

ووجه الحصر في الأمرين: المنع من تجاوز هما فيقوله تعالى: ” إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم ” (1) فإن الاستثناء في سياق النفي يفيد الحصر.

والنكاح بالتحليل يرجع إلى أحدهما، إذ الأظهر أنه تمليك المنفعة فيدخل في الملك.

وقيل: إنه عقد فيذخل فيه.

قوله: ” لا يجوز للعبد ولا للأمة.

الخ “.

قد تقدم (2) الكلام في أن عقد النكاح مطلقأ إذا وقع فضولا هل يكون باطلا، أو موقوفأ على الإجازة؟ فمن قال ببطلانه ثم أبطله هنا، ومن قال بوقوعه موقوفا اختلفوا هنا فمنهم من أوقفه هنا أيضا على إجازة السيد، فإن أجازه صح وإلا بطل

(1) المؤمنون: 6.

(2) في ج 7: 159.