مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص418

[ الخامسة: إذا تزوجت المطلقة ثلاثا، فلو شرطت في العقد أنه إذا حللها فلا نكاح بينهما بطل العقد.

وربما قيل: يلغو الشرط.

] المسلم لها، للأصل.

إذا تقرر ذلك: فلو أقدم ذلك الغير على الخطبة في موضع النهي وعقد صح النكاح، إذ لا منافاة بين تحريم الخطبة وصحة العقد، كما لو عقد في وقت يضيق فيه وقت الصلاة، خلافا لبعض (1) العامة، تمسكا بالنهي الدال على الفساد.

وهو ممنوع.

قوله: ” إذا تزوجت المطلقة.

الخ “.

القول ببطلان العقد للأكثر، بل ادعى عليه الشيخ (2) الإجماع، لفساد الشرطحيث كان منافيا لمقتضى العقد، إذ مقتضاه بقاء علاقة التزويج إلى أن يحصل ما يزيلها من طلاق ونحوه مما عينه الشارع لرفعه، فإذا شرط ارتفاعه بنفسه على وجه معتين فقد شرط ما ينافي مقتضاه.

وإذا فسد الشرط تبعه العقد، لأن التراضي بالعقد إنما وقع على هذا الوجه المخصوص ولم يتم لهما، فلو لم يبطل النكاح لزم صحته بدون التراضي، وهو باطل.

والقول بصحة العقد دون الشرط لم يظهر قائله، وينسب إلى الشيخ وقد صرح بخلافه (3).

نعم، هو بابن إدريس أنسب.

لأنه صرح في غير مرضع من النكاح (4) وغيره أن فساد الشرط لا يفسد العقد، محتجا عليه بعموم (أوفوا بالعقود) (5).

ولأنهما شيئان كل منهما منفك عن الآخر، فلا يلزم من بطلان

(1) الإشراف على مذاهب العلماء 4: 31، المغني لابن قدامة 7: 526، الحاوي الكبير 9: 252 – 253.

(2، 3) المبسوط 4: 247.

(4) كما في السرائر 2: 575.

(5) المائدة: 1.