مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص345

حرم عليه وطؤها، ولم تخرج من حباله.

ولو لم يفضها لم تحرم على الأصح (1).

] ولا بين كونه عن نفسه وغيره، ولا بين كون المعقود علبه محرما وعدمه.

ولو انعكس الفرض بأن كانت الزوجة محرمة والزوج محلا فالأصل يقتضي عدم التحريم، إذ لا نص هنا.

وفي بعض عبارات الأصحاب ما يدل على التسوية بين الأمرين.

وعلى كل تقدير يقع العقد فاسدا.

والمعتبر صحته لولا المانع فلا عبرة بالفاسد على التقديرين، سواء علم بفساده أم لا.

واستقرب في التحرير (2) إلحاقه بالصحيح مع اعتقاده صحته.

قوله: ” إذا دخل بصبية.

الخ “.

نبه بالأصح على خلاف الشيخ في النهاية (3) حيث أطلق تحريمهابالدخول بها قبل بلوغ التسع من غير تقييد بالإفضاء، استنادا إلى إطلاق الروايات بالتحريم كذلك (4).

ولم نقف على خبر واحد يدل على اشتراط التحريم بالإفضاء، ولكن الأصحاب قيدوه بذلك.

والعجب مع ذلك من العلامة، فإنه – مع نقله الأخبار الدالة على ما ذكرناه في المختلف – قال: ” إن إطلاق الشيخ مشكل ” قال: ” والظاهر أن مراده ذلك ” (5).

يعني مع الإفضاء.

وهذا الظاهر ليس بظاهر، لأن الشيخ في النهاية تابع للروايات، وهي دالة بإطلاقها على التحريم من غير تقييد.

(1) كذا في نسخ المسالك.

وفي النسخة المعتبرة للشرائع مسألة اخرى مر ذكرها وشرحها في ص: 334 راجع الهامش (4) هناك.

(2) التحرير 2: 14.

(3) النهاية 453.

(4) الكافي 5: 429 ح 12، التهذيب 7: 311 ح 1292، الاستبصار 4: 295 ح 1111، الوسائل 14: 381 ب (34) من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ونحوها، ح 2.

(5) مختلف الشيعة: 525.