مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص261

[.

] وبالجملة: فالبضع ليس كالمال مطلقا.

وإلحاقه به في بعض المواضع يوجب إلحاقه به مطلقا.

ومما يخرجه عن الإلحاق بالمال جواز تفويض البضع، وعدم لزوم شئ على تقدير عدم الطلاق، والمال ليس كذلك.

وأجيب: بانا وإن لم نلحقه بالأموال لكن نقول: إن سببيتها في لزوم المهر أو نصفه للزوج يوجب ضمان ما يغرمه وإن لم نوجب ضمان البضع من حيث تفويته.

فإنا لو أوجبنا ضمانه لأوجبنا عليها مهر المثل مطلقا، لأنه قيمة المتلف شرعا، كما يضمن المتلف من الأموال بقيمته، ولا ينظر إلى ما ملكه به من العوض.

وفيه نظر، لأن ما يجب على الزوج مسبب عن العقد، لا عن الفسخالطارئ، ولا سببية (1) لها فيه.

الثالث: أن يكون الرضاع بفعل الصغيرة، والكبيرة عالمة لكن لم تمنعها منه ولن تعنها عليه.

وفي إلحاقه بالسابقة، أو عدم الضمان وجهان، من أنها لم تباشر الإتلاف، ومجرد قدرتها على منعها لا يوجب الضمان، كما لو لم يمنعها من مباشرة إتلاف مال الغير مع قدرتها على المنع.

ويظهر من المصنف وأكثر الجماعة أن تمكينها بمنزلة المباشرة، وبه صرح في التذكرة (2)، لأن تمكينها من الرضاع بمنزلة الفعل، حيث إن المرتضعة ليست مميزة.

ولا يخلو من نظر.

ولو قيل هنا باشتراك الصغيرة والكبيرة في الفعل، فيكون السبب منهما، ولا يرجع الزوج على المرضعة إلا بنصف ما يغرمه، لكان أوجه من ضمانها مطلقا.

وظاهر الأصحاب القطع بإلحاق التمكين بالمباشرة.

(1) في ” ش “: ولا سببيته.

(2) التذكرة 2: 623 و 624.