مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص197

[.

] الإجازة.

وتقديم قولها على الثافني ظاهر، لأن دعواها الإذن منها إجازة وزيادة.

وإنما تظهر للنزاع صورة على القول الأول.

ووجه تقديم قولها عليه ما أشار إليه المصنف بقوله: ” لأنها تدعي الصحة ” وهو يذدعي البطلان، ومدعي الصحة مقدم.

وأيضا فهو من جهته لازم، وإنما يدعي فساده من جهتها ” فيقدم قولها فيه، لأنه مستند إلى فعلها.

ويظهر من المصنف أن دعوى الصحة علة تقديم قولها على القولين.

ووجهه على الثاني لا يخلو من تكلف، لأن تقديم قولا عليه لا يتوقف على ذلك،بل على مجرد إجازتها ولو أنه الآن.

ويمكن أن تظهر فائدته على تقدير أن يكون قد سبق منها بعد العقد – بلا فصل – ما يدل على كراهة العقد، وبعد ذلك اختلفا في الإذن وعدمه، فإجازتها الآن لا تؤثر في لزوم العقد بعد كراهتها له قبل ذلك، فيرجع الأمر إلى دعوى الصحة والبطلان على القولين.

وكيف كان فقولها مقدم إلا أنه في هذه الصورة يتوقف على اليمين.

وفي الأول على تقدير القول الثاني لا يفتقر إلى اليمين.

وعلى القول ببطلان عقد الفضولي لا بد من اليمين مطلقا.