مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص191

[.

] الدخول مع التوكيل كذلك.

نعم.

لو كانا فضوليين توجه الفرق بين الدخول وعدمه، بجعل الدخول إجازة لعقد الفضولي، وترجيحه أقوى من ترجيح جانب الأخ الأكبر، ومع عدم الدخول يرجح الأكبر إما استحبابا أو مطلقا، عملا بظاهر الرواية.

وبالجملة: فتنزيل الشيخ للرواية على القولين ليس بمستقيم.

وكذلك إطلاق المصنف القول عنه، فان اعتماده على الرواية وهي منافية لما أطلقه عنه، وكذا عبارته في الموضعين.

وأيضا على تقدير كونهما وكيلين وتقدم أحدهما لا وجه لاعتبار الثاني أصلا، لوقوعه على المرأة وهي متزوجة فيلغو.

ومع الاقتران قد يتصور تقديم الأكبر، ويجعل هو المرجح حيث تساويا في الوقت، إلا أناشتراطه عدم دخول الآخر ينافيه، فان المرجح حاصل من حين العقد، والوكالة متحققة فيهما، فإما أن يبطلاكما هو المشهور، أو يرجح جانب الأكبر بمرجح من حين العقد، فلا يؤثر فيه وطء الآخر بعده.

ومع هذا كله فالرواية محتملة احتمالا ظاهرا لغير ما نزله الشيخ من كونهما وكيلين، وكون المراد من المقدم عقد.

هو الأكبر.

وذلك بأن يعمل قوله: ” الأول أحق بها، على المتقدم بالعقد، سواه كان هو الأكبر أم الأصغر.

وهو على تقدير وكالتهما أوفق بالاصول الشرعية من حمل الأول على الأكبر، ويبقى استثناء مسألة الدخول مشكلة على التقديرين، إلا أن الأمر على هذا أخف، لأن الرواية على تنزيل الشيخ مشكلة لهن الوجهين، وهنا من وجه واحد.

ولو حملناها على كونهما فضوليين – كما يقتضيه إطلاق الحال، فانه لم يذكر كونها وكلتهما أم لا، والأصل وظاهر الحال يقتضي عدم التوكيل – صح الحكم في تقديم من حصل له دخول، لأن ذلك يكون إجازة لعقده.

ويبقى الاشكال في تقديم الأكبر أو السابق مع عدم الدخول، ويمكن حينئذ حمل ذلك