مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص182

[.

] عقد فضولي، ولا مدخل للكبر والصغر في ذلك، ومن أن في بعض أحكامه ما هو على خلاف الأصل فيقتصر على مورده.

وهذا أقوى.

وحينئذ فيحكم ببطلان العقد إذا مات أحد المعقود عليهما بعد إجازته وقبل إجازة الآخر، سواء قلنا إن الإجازة جزء السبب أم كاشفة عن سبق النكاح من حين العقد.

أما على الأول فظاهر، لأن موت أحد المتعاقدين قبل تمام السبب مبطل، كما لو مات أحدهما قبل تمام القبول.

وأما على الثاني فلأن الإجازة وحدها لا تكفي في ثبوت هذا العقد، بل لا بد معها من اليمين، وقد حصل الموت قبل تمام السبب، خرج منه ما ورد فيه النص وهو العقد على الصغيرين فيبقى الباقي.

الخامس: لو تغير مورد النص بكون العاقد على الصغيرين أحدهما الوليوالآخر فضوليا، فمات من عقد له الولي أولا قبل بلوغ الآخر، فهل يتعدى إليه الحكم فينتظر بلوغ الآخر وإجازته، ويورث بعد يمينه؟ قيل: نعم، لأن هذا لا يزيد على مورد النص إلا بلزوم أحد الطرفين وكون المزوج هو الولى، وهذا لا دخل له في الفرق، بل الحكم فيه أولى، لأن الجائز من الطرفين أضعف حكما من اللازم من أحدهما، فإذا ثبت الحكم في الأضعف ثبت في الأقوى بطريق أولى.

وبهذا يخرج عن القياس الممنوع على المنصوص، بخلاف الصورة السابقة.

ويمكن إثبات الأولوية في السابقة بوجه آخر، وهو أن عقد الفضولي إذا كان له مجيز في الحال فلا إشكال في صحته عند القائل بصحته، ومتى لم يكن له مجيز في الحال فهو محل إشكال.

وعقد الكبيرين فضولا من القسم الأول دون عقد الصغيرين، فإذا ثبت الحكم في الأضعف ثبت في الأقوى بطريق أولى.

وهذا متجه لم ينبه عليه أحد.

السادس: لو كانا بالغين لكن زوج أحدهما الفضولي والآخر أوقعه لنفسه، أو كان أحدهما بالغا والآخر صغيرا، فأوقع له الولي، ففي انسحاب الحكم