مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص167

[.

] المؤمنين سبيلا) (1) وقوله صلى الله عليه وآله وسلم: ” الاسلام يعلو ولا يعلى عليه ” (2).

وأما مع كفر المولى عليه فتظهر (3) فائدة البحث عن ذلك فيما لو تزوجها المسلم على وجه يصح، كما سيأتي إن شاء الله تعالى، فلا يصح عقد الكافر عليها، بل تنتقل إلى غيره من الأولياء، فان لم يتفق في القريب زوجها الحاكم إن كان له عليها ولاية ذلك.

ولو كانت بكرا بالغة، وقلنا بثبوت الولاية عليها، كان ذلك كعضل الولي، فتتولاه بنفسها.

ووجه المنع من ولاية الكافر على الكافر غير ظاهر، وعموم الأدلة يتناوله، وقوله تعالى: (فانكحوهن بإذن أهلهن) (4) يشمله، بل قال الشيخ في المبسوط: ” إن ولى الكافرة لا يكون إلا كافرا، فلو كان لا وليان أحدهما مسلم والآخر كافر كان الذي يتولى تزويجها الكافر دون المسلم، لقوله تعالى: (والذينكفروا بعضهم أولياء بعض) “.

(5) والأجود أن الكافر يتولى نكاح الكافرة مطلقا إذا لم يكن لها ولى مسلم، وإلا فالمسلم أولى، وقد ظهر وجه التفصيل مما قررناه.

ومنها: العقل فلا تتبت الولاية للمجنون، ولا للمغمى عليه، لعجزهما عن اختيار الأزواج والنظر في أحوالهم وإدراك التفاوت بينهم المطلوب من الولى.

(1) النساء: 141.

(2) الفقيه 4: 243 ح 778، الوسائل 17: 376 ب (1) من ابواب موانع الإرث ح 11، وأيضا صحيح البخاري 2: 117.

(3) كذا في إحدى الحجريتين والظاهر أنه المحيح، وفي النسخ: وتظهر.

(4) النساء: 25.

(5) المبسوط 4: 180، والآية في سورة الانفال: 73.