مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص165

[.

] لوجود معنى البكر فيمن ذكر، حيث لم تخالط الرجال فيبقى الحياء بحاله.

وفيه نظر، من حيث إطلاق النصوص الشامل لمن ذكر.

والاقتصار على الحكمة غير لازم، ومن الجائز كونها حكمة في الحكم الكلي وإن تخلفت في بعض جزيئاته.

ومثل كثير في القواعد الشرعية المترتبة على امور حكمية تضبط بضوابط كلية، وإن تخلفت الحكمة في بعض مواردها الجزئية، كما جعلوا السفر موجبا للقصر، نظرا إلى المشقة بالاتمام فيه غالبا، مع تخلفها في كثير من المسافرين المترفهين، ووجودها في كثير من الحاضرين ” وكترتب العيب المجوز للرد على نقصان الخلقة وزيادتها ” نظرا إلى كون ذلك معا يوجب نقصان القيمة غالبا، وقد تخلف في مثل العبد إذا وجد خصيا، فأبقي على القاعدة وإن زادت قيمته أضعافا مضاعفة.

واختار الشهيد (1) – رحمه الله – في بعض فوائده أن ذلك يقدح ويلحق بالثيوبة.

وهو المطابق لاطلاق النص.

ويتحقق الغيوبة بزوال البكارة بالجماع، سواء كان بالعقد أم بالملك أم بزنا أم بالشبهة، وسواء كانت كبيرة أم صغيرة، لصدق الثيوبة في الجميع، ولزوال الحياء بممارسة الرجال.

ولو كان الوطء قبل تمييزها ففي إلحاقها بالبكر وجه، من حيث إنه في معنى زوال البكارة بغير الوطء.

والرجوع عن النص في الحكم المخالفللأصل – بمجرد المناسبة التي لا تعتبر عندنا في الأحكام – ليس بجيد.

وفي الموطوءة في الدبر وجهان، من صدق البكارة، وزوال الحياء.

واختار في التذكرة (2) اعتبار النطق فيها.

وينبغي تقييد الاكتفاء بالسكوت بعدم اشتماله على أمارة الكراهة، وإلا لم

(1) القواعد والفوائد 1: 383.

(2) تذكرة الفقهاء 2: 587.