مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص160

[.

] لا يقال: إن الرواية متروكة الظاهر ” لتضمنها أن عقد الولى يقع موقوفا وأنتم لا تقولون به، فلا يصح الاستدلال بها على موضع النزاع، لسقوط اعتبارها بذلك.

لأنا نقول: لا يلزم من ثبوت الولاية لأحد على الاطفال أن يجوز له تزويجهم، لأن ولاية التزويج أخص من مطلق الولاية ” وعدم الأخص أعم من عدم الأعم.

ووجه خصوصه (1) يظهر في الحاكم والوصى، فانهما وليان على الأطفال وليس لهما تزويجهم كما مر، فيمكن حمل الولى هنا على ذلك بقرينة جعل الخيار لهما إذا أدركا.

وفي المختلف (2) حمل الولى هنا على غير الأب والجد كالأخ والعم، فإن كلا منهما يطلق عليه اسم الولى لكنه ولى غير مجبر.

وفي بعض عبارات الشيخفي المبسوط: (البكر إن كان لها ولى الإجبار مثل الأب والجد لا يفتقر نكاحها إلى إذنها، وإن لم يكن له الإجبار كالأخ وابن الأخ والعم فلا بد من إذنها ” (3).

والغرض من ذلك أنه سمى من ذكر من الأقارب وليا وإن لم يكن له ولاية النكاح.

وما فرضناه خال عن التكلف، والشواهد من الأخبار كثيرة وإن لم يكن مثلها في قوة السند، مثل ما روي عن ابن عباس: ” أن جارية بكرا أتت النبي صلى الله عليه وآله فذكرت أن أباها زوجها وهى كارهة، فخيرها النبي صلى الله عليه واله “.

(4) وما روي عنه في خبر آخر: ” أن رجلا زوج ابنته كذلك فجاءت إليه صلى الله عليه وآله فقالت: زوجني أبي – ونعم الأب – من إبن أخيه

(1) في ” ش، م ” خصوصيته.

(2) مختلف الشيعة: 536.

(3) المبسوط 4: 813.

(4) سنن ابن ماجة 1: 603 ح 1875، سنن أبى داود 2: 232 ح 2096.