مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص159

[ الرابعة: عقد النكاح يقف على الاجازة على الأظهر، فلو زوج الصبية غير أبيها وجدها، قريبا كان أو بعيدا، لم يمض إلا مع إذنها أو إجارتها بعد العقد.

] هذا القول غير مسلوبة مطلقا، ولا مطلقة كذلك ” بل بالقيد الذي ذكرناه.

قوله: ” عقد النكاح يقف على الاجازة على الأظهر.

الخ “.

اختلف الأصحاب في عقد النكاح إذا وقع فضولا هل يكون صحيحابمعنى وقوفه على الإجازة، أم باطلا من أصله فلا تصححه الاجازة؟ فذهب الأكثر – ومنهم الشيخ في أحد قوليه (1) – إلى الأول، والشيخ في الخلاف (2) إلى الثاني.

والأصح ما اختاره المصنف موافقا للأكثر.

لنا: أنه عقد صدر من أهله في محله فكان صحيحا، ونعني بأهله: الكامل، وبمحله: العين القابلة للعقد، ولا مانع من نفوذه إلا تعلقه بحق الغير، فإذا أجازه تم ودخل في عموم (أوفوا بالعقود ” (3).

وما قيل – من أنه مصادرة من حيث إن كون الأجنبي أهله عين المتنازع – مدفوع بأن الأجنبي قابل لايقاع عقد النكاح، وليس مسلوب العبارة بحسب ذاته، لأنه الفرض، وإنما المانع ما ذكر وقد زال.

وعلى تقدير الكلام قبل زواله فالمراد بالصحة ما يقابل البطلان، وهو أمر آخر غير اللزوم، ويبقى اللزوم متوقفا على شرط آخر، وهو الاجازة.

ولصحيحة أبي عبيدة الحذاء قال: ” سألت أبا جعفر عليه السلام عن غلام وجارية زوجهما وليان لهما وهما غير مدركين، فقال: النكاح جائز، وأيهما أدرك كان له الخيار ” (4) الحديث.

(1) النهاية: 466 و 467.

(2) الخلاف 4: 257 مسألة (11).

وكذا في المبسوط 4: 163.

(3) المائدة: 1.

(4) الكافي 7: 131 ح 1، التهذيب 7: 388 ح 1555، الوسائل 17: 527 ب (11) من أبواب ميراث الأزواج ح 1.