مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص148

[ ولا ولاية للوصي وإن نص له الموصي على الإنكاح على الأظهر.

وللوصي أن يزوج من بلغ فاسد العقل إذا كان به ضرورة إلى النكاح.

] قوله: ” ولا ولاية للوصي وإن نص له الموصي على الإنكاح على الأظهر. الخ “.

اختلف الأصحاب في ثبوت ولاية التزويج للوصي مطلقا، أو مع نص الموصي له عليه، أو نفيها مطلقا، على أقوال أشهرها الاخير، وهو الذي اختاره المصنف.

واحتجوا عليه بأن الأصل في ولاية التزويج بالنسبة إلى الصغير القرابة، ومن ثم لم يثبت للحاكم، وولاية القرابة لا تقبل النقل إلى الغير بعد الموت، لانقطاعها به، كما لا تقبل الحضانة – ونحوها مغا يختصق بالقرابة – النقل بالوصاءة، ولانتفاء حاجة الصغير إليه.

ووجه الثبوت مطلقا: أن الوصي العام تد فوض إليه الموصي ما كان له فيه الولاية، وتصرفاته كلها منوطة بالغبطة، وقد تتحقق الغبطة في نكاح الصغير من ذكر وأنثى بوجود كفؤ لا يتفق في كل وقت، ويخاف بتأخيره فوته.

ولا نسلم أنمثل هذه الولاية لا تقبل النقل، فإن تصرفات الوصي كلها فيما كان (1) للموصي فعله حيا ولم ينقطع بموته مع انقطاع تصرفه.

وتخصيص هذا النوع الذي هو محل النزاع بدعوى عدم قبوله للنقل غير مسموع.

ولعموم قوله تعالى: (فمن بدله بعد ما سمعه ” (2).

ولصحيحة (3) محمد بن مسلم وأبي بصير كلاهما عن أبي جعفر عليه السلام قال: ” سألته عن الذي بيده عقدة النكاح، قال: هو الأب، والأخ،

(1) في ما عدا ” و “: لو كان.

(2) البقرة: 181.

(3) في هامش ” و “: ” الرواية المحيحة ذكرها الشيخ ” ولم ينقلها الجماعة، وإنما ذكروا رواية أبي بصير، وهي ضعيفة السند.

منه رحمه الله “.

لا حظ التهذيب 7: 484 ح 1946، الوسائل 14: 213 ب (8) من أبواب عقد النكاح، ح 5.