مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص114

[.

] ووجه الأول – وهو استباحتها بالملك – ظاهر، لأن الفرض كونه مالكا، والمالك يستبيح أمته بالملك كغيره.

ويضعف بأنه لا يلزم من الحكم بملكه جواز تصرفه فيه مطلقا، للاجماع على أن العبد محجور عليه في سائر التصرفات، وفائدة الحجر لا تظهر إلا على القول بكونه مالكا، إذ لو نفينا ملكه أصلا كان منعه من التصرف كمنع سائر الناس من التصرف في مال غيرهم، ومثل هذا لا يسمى حجرا اصطلاحا، وحينئذ فلا يلزم من الحكم بملكه جواز وطئه لما بدون إذن جديد.

ووجه الثاني: أن إذن المولى له في شرائها لنفسه دل على أمرين، أحدهما: تملكه لها، والآخر: تسويغه التصرف فيها بالوطء فيستبيحها بالإذن الضمني لا بمجرد الملك، للحجر.

ويضعف بأن مجرد الإذن له في شرائها لنفسه لا يدل على الإذن له في الوطء بشئ من الدلالات ولا يستلزمه، وإنما تضمنت مجرد التملك للعبد، وقد اعترفتم بأن التملك المجرد لا يفيد إباحة الوطء نعم، لو صرح له حال الإذن في شرائها بالإذن في الوطء بعد التملك أمكن ذلك، وليس مما نحن فيه، فإن الكلام على تقدير الإذن له في ابتياعها لنفسه مجردا.

ثم على تقدير الإذن له في الوطء قبل الشراء ففي استباحته بذلك نظر، لأن المولى غير مالك حين الإذن لما أذن فيه، فيمكن القول بعدم صحته، كما نبهوا عليه في الوكالة فيما لا يملكه الموكل، وهذه الإذن في معنى الوكالة.

الثاني: قوله: ” وإلا كان العقد باقيا ” أي: إذا لم تقل بأنه يملك والحال أنه قد اشتراها لنفسه فعقده الاول باق، لعدم وجود ما ينافيه.

وهذا لا إشكال فيه، إنما الكلام في أن الشراء المذكور حيث لم يقع للعبد هل يقع للمولى أم يبطل من رأس؟ ليس في كلام المصنف ما يدل على أحد الأمرين، لأن عقد العبد باق على التقديرين،وكل من الأمرين محتمل، والخلاف واقع في ترجيح أيهما، فقد قيل بأن الشراء حينئذ