مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص7

[ كتاب النكاح وأقسامه ثلاثة: القسم الاول في النكاح الدائم ] كتاب النكاح إعلم أن النكاح يستعمل – لغة – في الوطي كثيرأ، وفي العقد بقلة.

قال الجوهري: ” النكاح: الوطي، وقد يقال: العقد “.

(1) و – شرعأ – بالعكس، يستعمل بالمعنيين إلا أن استعماله في العقد أكثر، بل قيل: إنه لم يرد في القرآن بمعنى الوطي إلا في قوله تعالى: (حتى تنكح زوجا غيره ” (2) لاشتراط الوطي في المحلل.

وفيه نظر، لجواز إرادة العقد، واستفادة الوطي من السنة.

ثم لا يمكن دلالته على إرادة الوطي، لاحتمال الاشتراك، أو كونه مجازأ في الوطي، والمجاز يفتقر في الحمل عليه إلى القرينة، وهي منتفية هنا، ومجرد اشتراط الوطي في المحلل شرعا لا يكفي في القرينة هنا.

وقد اختلف الفقهاء في كونه مشتركا بين المعنيين، نظرا إلى استعماله فيهماوالاصل في الاستعمال الحقيقة، أم هو حقيقة في أحدها مجاز في الآخر، التفاتا إلى أن المجاز خير من الاشتراك عند التعارض.

ثم اختلفوا في أن أي المعنيين الحقيقي؟ فقيل: الوطي، لثبوته لغة بكثرة، فحقيقته لغة لا إشكال فيها فيستصحب، لأصالة عدم النقل.

وقيل: العقد، لكثرة الاستعمال فيه فيكون جانب الحقيقة فيه راجحا (3) حيث يضطر إلى جعل أحدهما مجازأ.

وهذا هو الأجود.

(1) الصحاح 1: 413.

وفيه: وقد يكون العقد.

(2) البقرة: 230.

(3) في ” و ” وإحدى الحجريتين: أرجح.