مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص325

[.

] لا عوض عنه فيبقى الباقي.

ولان العقد قد اشتمل على بيع وعطية، ومحل العطيةهو الزائد عن مقابل ثمن المبيع، لان معنى العطية هنا ازالة المريض ملكه تبرعا من غير لزوم، وهو لا يتحقق الا في الزائد فيكون محل البيع هو الباقي فكان العقد واقع بكل الثمن على الباقي.

هكذا علله الشيخ في المبسوط (1) حكاية عمن وافقه.

وذهب العلامة في باقى (2) كتبه إلى انه كالربوى، لان فسخ البيع في بعض المبيع يقتضى فسخه في قدره من الثمن، لوجوب مقابلة اجزاء المبيع باجزاء الثمن، فكما انه لا يجوز فسخ البيع في جميع المبيع مع بقاء بعض الثمن قطعا، فكذا لا يجوز فسخ بعض المبيع مع بقاء جميع الثمن، وإذا امتنع ذلك وجب الفسخ فيهما، لان المانع في الموضعين هو بقاء احد المتقابلين في المعاوضة بدون المقابل الاخر.

ومن ثم لو اشترى سلعتين فبطل البيع في احداهما اخذ المشترى الاخرى بقسطها من الثمن.

وكذا لو اشترى شقصا وشيئا آخر فأخذ الشفيع الشقص، فإن المشتري يأخذ الباقي بقسطه من الثمن.

وكذا لو كثر الشفعاء وقلنا بثبوتها مع الكثرة أخذ من كل واحد جزءا من المبيع بقسطه من الثمن.

وأجاب شيخنا الشهيد (3) (رحمه الله) عن ذلك كله: بأنه في المتنازع فيه قد اشتمل العقد على بيع وهبة من المريض كما تقدم، ولهذا يسمى بيعا مشتملا علىالمحاباة، فحينئذ لا مساواة بينه وبين ما مثل به العلامة في الصور كلها، لان ذلك بيع محض، ولا محذور لو بقى الموهوب بغير عوض يقابله.

وفي الجواب نظر، لمنع اشتمال العقد المذكور على بيع وهبة بالاستقلال، وانما هو بيع يلزمه ما هو بحكم الهبة، وليس للهبة فيه ذكر البتة، إذ ليس هناك الا الايجاب والقبول اللذان هما عقد البيع، ولا يلزم من لزوم ما هو كالهبة ان يتخلف

(1) لم نجده فيه.

(2) الارشاد 1: 466، المختلف: 517، القواعد 1: 338.