مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص299

[.

] اصحابنا انما يكون حجة مع تحقق دخول المعصوم في جملة قولهم، فان حجيته انماهي باعتبار قوله عندهم، ودخول قوله في قولهم في مثل هذه المسألة النظرية غير معلوم.

وقد نبه المصنف في اوائل المعتبر على ذلك، فقال: ان حجية الاجماع لا تتحقق الا مع العلم القطعي بدخول قول المعصوم في قول المجمعين (1)، ونهى عن الاغترار بمن يتحكم ويدعي خلاف ذلك.

وهذا عند الانصاف عين الحق، فان ادخال قول شخص غائب لا يعرف قوله في قول جماعة معروفين بمجرد اتفاقهم على ذلك القول بدون العلم بموافقته لهم تحكم بارد (2).

وبهذا يظهر جواز مخالفة الفقيه المتأخر لغيره من المتقدمين في كثير من المسائل التى ادعوا فيها الاجماع إذا قام عنده الدليل على ما يقتضى خلافهم، وقد اتفق لهم ذلك كثيرا لكن زلة المتقدم مسامحة عند الناس دون المتأخر.

ولنرجع إلى بقية أقسام المسألة فنقول: قد عرفت حكم ما لو ملكه بغير عوض اختيارا، واما إذا ملكه كذلك بغير اختياره كالارث، فان قلنا في القسم الاول بكونه من الاصل فهنا كذلك بطريق أولى، وان قلنا بكونه ثم من الثلث احتمل كونه هنا كذلك، لتحقق الملك للمريض فيكون معدودا من جملة امواله، فانعتاقه يفوت عليهم المالية.

ويضعف بأنه لم يتلف على الورثة شيئا مما هو محسوب مالا له، ومعذلك فالعتق قهري فلا مانع منه، وينبغى هنا القطع بنفوذه من الاصل.

وفي التذكرة (3) جعل العتق أقرب.

ولو ملكه بعوض فلا يخلو اما ان يكون اختيارا أولا.

وعلى التقديرين فلا يخلو اما ان يكون العوض موروثا بحيث يحصل ببذله تفويت على الورثة أولا.

فهذه أربعة أقسام:

(1) المعتبر 1: 31.

(2) كذا في ” و ” وفي غيرها: نادر.

(3) تذكرة الفقهاء 2: 489.