مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص298

[.] عن ملكه حين ملكه بالقبول، وانعتق عليه تبعا لملكه بغير اختياره فلم يكن مفوتا باختياره شيئا وانما جاء الفوات من قبل الله تعالى.

ويشكل هذا: بأنه لو تم لزم مثله فيما لو اشتراه بعضوض فإن مجرد الشراء والتملك ليس هو المانع من النفود، وانما المانع والمفوت لحق الورثة العتق وهو يحصل بغير اختياره كما قيل هنا.

(1) لكن يجاب عنه: بأنه هنا مفوت على الورثة الثمن باختياره حيث بذله في مقابلة ما يوجب التلف قطعا بغير فائدة تعود على الوارث، وحينئذ فلا يتم الدليل الا باضافة أمر آخر، وهو انه لم يخرج شيئا عن ملكه بعوض يحصل به فوات شئ على الورثة.

وكان الاولى في الاستدلال على هذا التقدير ان يقول: لانه لم يفوت شيئا على الورثة من حيث انه ملكه بغير عوض، والعتق وقع قهريا.

والحاصل: ان المعتبر في صحة العتق حصول الامرين معا، وهما عدم العوض، وكون العتق قهريا، فمتى انتفى احدهما اعتبر من الثلث.

واما ما ادعاه المصنف من الاجماع على الحكم فبالنظر إلى من تقدمه من اصحابنا وكأنه لم يظهر له مخالف قبله، والا فالمسألة محتملة، والعامة مختلفون في حكمها فذهب بعضهم (2) إلى اعتبار خروجه من الثلث كالعتق اختيارا، وقواه العلامة في التحرير (3) استنادا إلى ان اختيار السبب كاختيار المسبب، فمتى كان الاول مقدورا فالثاني كذلك، وهو قول بعض المتكلمين.

وحينئذ فلا يلزم من كون العتق قهريا خروجه من الاصل، وانما يلزم ذلك لو لم يكن مستندا إلى اختيار المريض في التمليك.

والاقوى ما اختاره المصنف.

ولا يقدح دعواه الاجماع في فتوى العلامة بخلافه، لان الحق ان اجماع

(1) في ” ب ” هنالك.

وفي الحجريتين: هناك.

(2) راجع روضة الطالبين 5: 186.

(3) التحرير 1: 309 – 310.