مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص271

[.

] بعد الموت؟ على أقوال: أحدها – وهو مختار الاكثر ومنهم المصنف -: الاول، وهو اعتبار وجودها حالة الوصية بمعنى وجودها قبلها باقية إليها قضية للشرطية، فان الشرط يعتبر تقدمه على المشروط ولو بآن ما.

ووجه هذا القول: ان هذه المذكورات شرائط صحة الوصية، فإذا لم تكن حالة انشائها موجودة لم يكن العقد صحيحا، لان عدم الشرط يوجب عدم المشروط كما في شرائط سائر العقود، ولانه في وقت الوصية ممنوع من التفويض إلى من ليس بالصفات، والنهي في المعاملات إذا توجه إلى ركن العقد دل على الفساد، ولانه يجبفي الوصي أن يكون بحيث لو مات الموصي كان نافذ التصرف مشتملا على صفات الوصاية، وهو هنا منتف، لان الموصي لو مات في هذه الحال لم يكن الوصي أهلا لها.

وفي هذا الاخير نظر، لان من يكتفي بوجودها حالة الموت يحصل على مذهبه المطلوب، فان الموصي إذا فرض موته بعد الوصاية بلا فصل قبل ان يتصف الوصي بالصفات لا يكون نافذ التصرف من حيث ان الموصي قد مات وهو غير جامع لها، وذلك كاف في البطلان.

وثانيها: ان المعتبر اجتماعها عند الوفاة، حتى لو أوصى إلى من ليس بأهل فاتفق كماله عند الوفاة صحت الوصية، لان المقصود منها التصرف بعد الموت فيعتبر اجتماع الشروط حينئذ، لانه محل الولاية، ولا حاجة إلى وجودها قبل ذلك، لانتفاء الفائدة.

ويضعف بأن الوصاية لما كانت عقدا ولم يحصل شروطها حالة الايجاب، وقع العقد فاسدا.

ولا نسلم ان الولاية حالة الموت خاصة بل هي ثابتة من حين الوصية، وانما المتأخر التصرف كالوكالة المنجزة المشروط فيها التصرف بعد وقت حتى لو قال له الموصي: إذا مت فأنت وصيي في كذا، وقعت لغوا.

وثالثها: اعتبارها من حين الوصية إلى حين الوفاة، وهو مختار الشهيد في