مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص251

[.] تفرد به احدهما من التصرف، لان الموصي لم يرض برأيه منفردا، فيكون تصرفه بغير إذن كتصرف الأجنبي.

واستثنى المصنف وجماعة (1) منه ما تدعو الحاجة إليه، ولا يمكن تأخيره إلى وقت الاتفاق، من نفقة اليتيم والرقيق والدواب، ومثله شراء كفن الميت.

وزاد بعضهم (2) قضاء ديونه، وانفاذ وصية معينة، وقبول الهبة عن الصغير مع خوف فوات النفع، والخصومة عن الميت وله، وعن الطفل وله مع الحاجة، ورد الوديعة المعينة، والعين المغصوبة.

وقال أبو الصلاح: مع التشاح يرد الناظر في المصالح الامر إلى من كان أعلم بالامر وأقوى عليه، ويجعل الثاني تبعا له (3).

وفيه: استلزامه تخصيص احدهما وقد منعه الموصي من ذلك.

وأطلق الشيخ في المبسوط (4) عدم جواز تصرف أحدهما معالتشاح في القسمين من غير استثناء.

ومال العلامة في القواعد (5) إلى الفرق بين حالة الاطلاق والنهي عن الانفراد، فاحتمل ضمان المتفرد في الثاني مطلقا، وجواز ما لابد منه في حالة الاطلاق، وحمل كلام الاصحاب على ذلك.

ويشكل بأن من الاصحاب من (6) صرح بعدم الفرق بين الحالتين فلا يمكن حمل كلامه على التفصيل، وبأن حالة الاطلاق ان حملت على ارادة الاجتماع كما فهموه لا وجه للفرق، وان كانت حالة النهي عن الانفراد آكد.

وقيل: يضمن المنفرد مطلقا.

ولعله أجود.

(1) كالشهيد في الدروس: 248، والسيوري في التنقيح الرائع 2: 388، والكركي في جامع المقاصد 11: 292.

(2) جامع المقاصد 11: 292.

(3) الكافي (في الفقه): 366.

(4) المبسوط 4: 54.

(5) القواعد 1: 354.

(6) راجع المبسوط 4: 54، والسرائر 3: 190.